危险犯有关问题解析
2020年12月第32卷第6期
湖南警察学院学报
Journal of Hunan Police Academy
Dec.2020
Vol.32 No.6危险犯有关问题解析
徐跃飞
(湖南警察学院，湖南长沙410138)
摘要：危险犯是犯罪构成的一种形态而非犯罪既遂形态。未出现实害结果的危险犯实质上是未遂犯，出现实害结果的危险犯是危险犯的既遂形态。危险犯成立犯罪，必须以刑法所规定的特定危险状态出现为条件，否则其行为不能成立该种犯罪，更不可能成立危险犯。危险犯的犯罪中止问题只能以危险犯存在未遂形态为前提。应以行为人期待结果的出现作为危险犯既遂的标志。
关键词：危险犯；犯罪未遂；犯罪既遂
中图分类号:D914 文献标识码：A
在犯罪既遂的认定标准问题上，目前刑法 理论界存在巨大争议，其中最具代表性的观点 依然是“目的说'“结果说”和“构成要件说' 在这三种理论观点中，“构成要件说”至今仍 是犯罪既遂判断标准之通说。[1]但“构成要件说”之犯罪既遂分类标准是不科学的，特别是将危 险犯认定为犯罪既遂的一种类型不仅违背犯罪 既遂理论的基本精神，而且不能为刑事司法实 践提供科学的理论指导，导致刑事司法标准的 不统一'〇
―、在危险犯是否是既遂犯问题上存在的理论争议
“构成要件说”将其界定为犯罪既遂的一 种类型。认为行为人的行为只要足以造成某种 危害结果的危险状态出现，即成立危险犯既遂。[2]或者以行为造成一定后果的客观危险状态作为 犯罪构成必要条件，只要危害行为造成的客观 危险状态成为该犯罪构成必要条件，即成立危 险犯既遂。[3]也有观点认为，即使危害行为尚 未发生实害结果，但只要行为足以造成某种实 害结果发生，即成立危险犯既遂。[4]
在中国当代刑法理论界，关于危险犯到底 是否属于既遂犯存在较大争议，主要有三种不
文章编号:2095-1140(2020)06-0030-06
同的观点。
第一种观点：危险犯是未遂犯。其理由是 危险犯符合我国刑法关于犯罪未遂的特征。犯 罪“未得逗”，即指犯罪行为没有达到行为人 预期的犯罪目的。而犯罪目的通常是指行为人 对某种危害社会结果的追求，决不仅是为了造 成某种危险。行为人追求的危害结果没有出现，意味着犯罪目的没有达到，即表明犯罪“未得 逞”。[5]据此认为危险犯实际上是未遂犯。
第二种观点：危险犯既可以是既遂犯，也 可以是未遂犯。其理由是，我国刑法分则在立 法模式上采用犯罪既遂模式，每一种故意犯罪 既然存在犯罪既遂完成形态，自然也就存在该 种犯罪的未完成形态。危险犯存在完成形态，那么危险犯的未完成形态同样存在，其界分的 标准就是看危害行为是否足以造成刑法规定的 特定危险状态出现。问
第三种观点：危险犯是实害犯的未遂犯，只是被立法者设置为既遂。171其理由就是我国 刑法分则立法采用既遂模式。
由上可知，第一种观点不够全面。因为依 据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二十三条第一款关于犯罪未遂的标准规定，
收稿日期:2020-10-02
基金项目：湖南省教育厅2018年重点科研项目“故意犯罪停止形态新论”（18A501)
作者简介：徐跃飞（1965-)，男，湖南益阳人，湖南警察学院治安系主任，教授，主要从事刑事法研究。30犯罪未遂
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危险犯同样有既遂与未遂之分。当危险犯未造 成实害结果时，说明其犯罪没有得逞，此时的 危险犯是未遂犯。当危险犯已经造成实害的危 害结果时，说明其犯罪已经得逞，此时的实害 犯就是危险犯的既遂犯。第二种观点理由不够 充分。“刑法分则既遂模式”不能作为危险犯 存在既遂未遂的理由。因为并非所有故意犯罪 均存在犯罪停止形态，而是只有部分直接故意 犯罪才存在故意犯罪停止形态，间接故意犯罪 以及过失犯罪并不存在既遂未遂问题，而只存 在犯罪是否成立的问题，就危险犯而言，其成 立犯罪必须以特定危险状态的出现为标志，如 果特定危险状态没有出现，则危险犯不能成立。第三种观点同样缺乏充足的理由，因为无论是 从我国刑法总则还是刑法分则的立法来看，均 无法到我国刑法将危险犯设置为既遂的法理 依据。既然承认危险犯实际上是实害犯的未遂 犯，那么，立法者为什么要多此一举又将该未 遂犯设置为既遂，导致出现危险犯既是未遂犯 又是既遂犯的矛盾结果？实际上第三种观点依 然认为危险犯就是既遂犯，但又说危险犯实际 上是实害犯的未遂犯，显然前后矛盾，违反了 犯罪既遂后不可能再出现犯罪未遂形态的常 识性认知。
二、危险犯是犯罪构成形态而非犯罪既遂形态
(一）犯罪构成与犯罪停止形态的关系
我国刑法之犯罪构成理论通说认为，犯罪 构成是指我国刑法规定的，决定某一具体行为构 成犯罪所必须具备的一切客观和主观要件。_这 些主客观要件具体包括犯罪客体、犯罪客观方 面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件，行为 构成犯罪必须四个要件同时具备，否则行为不 能成立犯罪。而犯罪停止形态则是指一个直接 故意犯罪在犯罪过程中，由于受到主客观因素 的作用，从而使该犯罪在犯罪的某一阶段停止 下来，从而使犯罪出现的各种停止状态。这些 停止形态既可能是犯罪的完成形态犯罪既遂，也可能是犯罪的未完成形态，即犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。
犯罪构成旨在解决行为构成犯罪必须具备 哪些主客观条件，根据某一行为主客观条件具 备的情况来确认某一行为是否构成犯罪。因此，犯罪构成理论是区分罪与非罪、此罪与彼罪的 理论依据。而故意犯罪停止形态所要解决的问 题，是在某一具体行为已经构成犯罪的前提下，再来解决故意犯罪处于何种停止形态的问题。从先后顺序来讲，犯罪构成在前，故意犯罪停 止形态在后，从层次上来讲，故意犯罪停止形 态建立在犯罪构成基础之上。我们研究犯罪停 止形态的前提是行为首先已构成犯罪，一个行 为如果没有构成犯罪，也就不存在犯罪停止形 态问题。犯罪构成解决定罪问题，当某一具体 行为已经具备某种犯罪的全部构成要件时，也 就意味着该行为已经构成犯罪，但并不意味着 该行为成立该种犯罪的既遂。犯罪停止形态理 论是在某一行为已经构成犯罪的基础上，再根 据故意犯罪停止形态理论界定该犯罪行为的犯 罪停止形态属性，并最终解决该停止形态的量 刑问题。
可见，犯罪构成自身不能也无法解决某一 故意犯罪行为到底处于何种停止形态的问题，其与犯罪形态属于两个完全不同的范畴。我们 可以说，作为完成形态的犯罪既遂，当然已经 具备了某犯罪的全部主客观构成要件，但某行 为已经具备了某犯罪的全部主客观构成要件，却未必成立该犯罪的既遂。如过失犯罪不存在 犯罪既遂未遂问题。就危险犯而言，某种法定 危险状态的出现并非危险犯既遂的标志，而只 是危险犯成立的标志。
(二）危险犯是行为构成犯罪的一种表现形态
“构成要件”说之所以将危险犯列为犯罪 既遂类型之一，其理由之一就是，认为我国刑 法分则对各种具体犯罪的规定均是以该罪的既 遂为原则加以规定。[8]笔者认为，该观点不能 成立。首先，在刑法分则规定的犯罪中，至少 过失犯罪就不是以既遂为标准作为立法模式，
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而是以犯罪成立为立法模式，符合立法规定则 构成犯罪，否则不构成犯罪。其次，在我国刑 法分则中，即使故意犯罪也并非采用既遂立法 模式。根据2005年《关于审理 抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，抢劫行为在两种情形下成立既遂：其一 是行为人劫取了财物；其二
是行为人造成他人 轻伤以上后果，否则属于抢劫未遂。据此可以 认定，在刑法分则所规定的抢劫罪八种加重处 罚的情形中，除抢劫致人重伤、死亡情形外，其余七种情形均存在既遂和未遂之分。因此，以刑法分则采用犯罪既遂立法模式而认定危险 犯为既遂犯是站不住脚的。
事实上，危险犯就是行为构成犯罪的一种 形态，并非犯罪完成的既遂形态。危险犯成立 犯罪，必须以刑法所规定的特定危险结果的 危险状态出现为条件，否则其行为不能成立该 种犯罪。下面以破坏交通工具罪（危险犯）加 以论证。我国《刑法》关于破坏交通工具罪有 两个法条加以规定，其中第一百一十六条规定 了尚未造成严重后果的破坏交通工具罪，第 一百一十九条规定了已造成严重后果的破坏交 通工具罪。就前者而言，破坏行为是否足以使 特定交通工具发生倾覆、毁坏危险是罪与非罪 认定标准，当行为人的破坏行为不足以产生上 述危险时，其行为不构成本罪。如果非要将其 作为犯罪既遂的判断标准，那么，破坏交通 工具罪就存在两个既遂，即我国《刑法》第 一百一十六条规定的非实害犯既遂和我国《刑 法》第一百一十九条所规定的实害犯既遂。而 犯罪既遂是犯罪的完成形态，这样一来，破坏 交通工具罪就存在两种犯罪既遂，即两种完成 形态。这显然违背一个犯罪行为只能存在一个 犯罪既遂的标准。
三、未出现实害结果的危险犯实质上是未遂犯
(一）未出现实害结果的危险犯符合犯罪 未遂的全部特征
有观点认为，危险犯本属于未遂形态的犯罪行为，之所以被立法者上升为既遂犯罪，是 因为这些犯罪社会危害性特别严重，将完成形 态前推的目的，便于将该类犯罪给予有效打击。[9]但笔者对此不敢苟同。首先，我国刑法分则中 并没有危险犯就是既遂犯的立法依据，故认为 我国刑法将危险犯通过立法将其上升为既遂犯 的理由不能成立。其次，我国刑法之所以要将 足以造成某种现实危险的行为规定为犯罪，并 不意味着这样的行为就是犯罪既遂，而是考虑 到该类犯罪与其它类型的犯罪比较，其危险性 明显高于后者，一且这些犯罪得逞，其社会危 害性必然大大高于其它犯罪。因此，立法者以 犯罪成立的立法模式，将尚未造成实害结果的 危险行为规定为犯罪加以惩罚。故笔者认为，对于危险犯而言，实害结果是否出现，危险犯 的危险性都无法否认。未出现实害的危害结果，意味着犯罪未得逞，属于危险犯未遂；出现了 实害的危害结果，意味着犯罪已得逞，属于危 险犯既遂。如果否认危险犯存在未遂形态，就 意味着承认同一性质的犯罪行为，在罪名相同 的情况下存在两种犯罪既遂形态，前面所述破 坏交通工具罪即是，这显然违背故意犯罪停止 形态理论。
未出现实害结果的危险犯是危险犯未遂，该结论与我国刑法关于犯罪未遂的立法规定相 符合。根据我国《刑法》第二十三条的规定，犯罪未遂的本质離就在于犯罪未得逗是由于犯 罪分子意志以外的原因造成。根据《辞海》的解 释，“得逗”意味着得到实现、达到目的。[1°]因此，犯罪未得逗应当是指行为人所实施的犯罪 没有实现行为人的目的。下面以破坏交通设施 罪为例加以论证。当行为人刘某将一块大石头 故意搬到正在使用的铁轨上后，其行为就足以 使交通工具发生倾覆、毁坏的危险，但由于刘 某意志
以外的原因，因被他人发现而将铁轨上 的石头搬走，致使没有造成车毁人亡的后果。对于此种情形，按“构成要件说”的观点，行 为人刘某破坏交通设施的行为构成破坏交通设 施罪既遂。但依据我国《刑法》第二十三条的
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规定，行为人刘某的情形属于犯罪未遂。因为 当行为人刘某将一块大石头故意搬到正在使用 的铁轨上后，意味着其已经实施犯罪，并完成 了整个犯罪行为，但由于刘某意志以外的原因， 因被他人发现而将铁轨上的石头搬走，致使行 为人意图使火车倾覆、毁坏的犯罪没有得逞， 这完全符合刑法理论中关于实行终了的未遂的 全部特征。
(二）承认未出现实害结果的危险犯是未 遂犯才能科学解释危险犯的犯罪中止问题
将危险犯视为犯罪既遂的一种类型，势必 导致刑法相关理论的混乱。即危险犯成立后能 否再成立犯罪中止？否定“构成要件说”的学 者认为此情形成立犯罪中止，而赞同“构成要 件说”的学者存在争议，主要有三种观点：
1.
既遂说。认为犯罪既遂后不可能再出现
犯罪中止的情况。危险犯成立后，其后实施的 消除危险的行为只能作为危险罪既遂后自动挽 回行为看待，不能认定为犯罪中止，但在量刑 时酌定从轻处理。[11]因为“犯罪过程”只能是 在犯罪既遂形态出现前即犯罪完成前的时间 段内。[12]
2.
实害犯中止说。认为犯罪既遂后依然可 以成立犯罪中止。在危险犯成立后，行为人为
P 趾实害结果实施的后行为实际上属于实
害犯的犯罪中止。基于此，应对整个犯罪认定为 实害犯的犯罪中止，按犯罪中止定罪量刑。[13]该 观点认为，就危险犯而言，出现了危险状态， 就意味着构成了危险犯的既遂状态，但此时危 害行为还没有结束，往往还会继续向前发展， 直到实害结果出现，危害行为才会最终完成。[14] 故实害结果出现前，行为人采取措施，有效消 除危险状态的行为符合积极中止的特征，故应 成立实害犯的中止形态。
3.
危险犯中止说。在危险犯的全部实行行 为完成后，而实际危害结果产生前，行为人自动 有效防止犯罪
结果的出现，应成立犯罪中止。[13]466 认为危险状态的出现只是全部犯罪结果中的部 分犯罪结果，只要行为人在其预期的实害结果
发生前采取有效措施消除危险，就完全符合犯 罪中止有效性的规定。[15]
上述三种学说均存在问题。“既遂说”之 所以否定危险犯成立后的犯罪中止问题，其最 充分的理由就是犯罪既遂是犯罪的完成形态， 犯罪既遂后不可能再出现犯罪中止的情况，但 笔者对此不敢苟同。“既遂说”否定危险犯可 以成立犯罪中止的观点是建立在“构成要件说” 之危险犯是既遂犯的基础之上的。然而，“构 成要件说”并没有得到刑法理论界和实务界的 普遍认同，目前刑法理论界和实务界有相当一 部分学者、实务工作者对“构成要件说”提出 质疑。因此，在存疑的情况下，以“构成要件说” 的观点作为理由来否定危险犯可以成立犯罪中 止，其论据是不充分的。
“实害犯中止说”的观点将使通说之危险 犯既遂失去存在的意义。仍以前面刘某案例为 例，按通说的观点，当刘某将一块大石头故意 搬到正在使用的铁轨上后，因其行为就足以使 交通工具发生倾覆、毁坏的危险，故此时刘某 的行为就已构成以危险犯形式出现的破坏交通 设施罪既遂。但在具体的危险出现之前，假如
刘某因害怕又将铁轨上的石头搬开，其行为又
怎样认定呢？按照“实害犯中止说”的观点， 此时刘某的行为构成以实害犯形式出现的破坏 交通设施罪犯罪中止。这样一来，“实害犯中 止说”实际上就否定了通说之危险犯是既遂犯 的观点。但现在的问题是，“实害犯中止说” 的前提是承认通说之危险犯是既遂犯的观点， 但在论证时又否定了通说的观点，自相矛盾。 既然通说已经确定危险犯就是既遂犯，那么， “实害犯中止说”在论证的时候就应当在通说 之下阐明，在危险犯既遂后，行为人采取怎样 的补救措施才能成立犯罪中止。但该观点在论 证时只是强调实害结果出现前，行为人采取有
效措施，积极消除危险状态的行为完全符合犯 罪中止的特征，且该种犯罪中止并不是危险犯 中止，而是美其名曰实害犯中止，显然该观点 否定了通说之危险犯即既遂犯的观点。因为就
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危险犯而言，只要其行为足以造成一定后果的 客观危险状态出现即成立犯罪既遂，而犯罪既 遂作为犯罪的完成形态，犯罪既遂后就不可能 再出现犯罪中止等犯罪的未完成形态。因此，“实害犯中止说”的观点在承认通说之危险犯 即既遂犯的前提下不能成立。
“危险犯中止说”在承认“构成要件说”的前提下理由自相矛盾。“构成要件说”既能 主张危险犯是犯罪既遂的
一种形态，而犯罪既 遂又是犯罪的完成形态，又怎么可能在犯罪完 成之后又出现犯罪中止呢？因为既遂形态与中 止形态不能共存于一个犯罪之中。[16]况且，犯 罪中止只可能出现在犯罪既遂之前。可见，在 坚持“构成要件说”的前提下，危险犯中止说 也是不能成立的。
综上所述，只有承认未出现实害结果的危 险犯是未遂犯，危险犯能够成立犯罪中止的观 点才能确立。当行为人的行为导致某种法定的 危险状态出现时，危险犯犯罪成立，但不是危 险犯既遂。危险犯犯罪成立后，即某种法定的 危险状态已经出现，但实际危害结果出现之前，行为人积极采取措施，并有效防止了危害结果 出现，此时危险犯犯罪中止成立，只有这样，才能消除在危险犯中止问题上引起的争议。[17]
四、出现实害结果的危险犯是危险犯的既遂形态
(一）实害危险犯实质上是危险犯的完成形态
有观点认为，危险犯尚未造成实害结果，只是导致了某种危险状态的出现，一且危险状 态变为实际的危害结果，该犯罪就不再是危险 犯，而是实害犯。[13]5°°笔者认为，实害犯与结 果犯并没有本质的区别，无论故意犯罪还是过 失犯罪，只要其行为已经造成了实际的危害后 果，我们均可称其为实害犯，因而实害犯称谓 没有任何刑法上的意义。其二，依据该观点，实害犯已经造成了实际的危害结果，既然实际 的危害结果已经出现，则表明该犯罪已达犯罪 既遂状态。而依据目前我国刑法通说的观点，犯罪
既遂也只存在行为犯、结果犯、危险犯、举动犯四种类型，并不包括实害犯。
因此，危险犯的称谓与是否造成实害结果 无关，只是已经造成了实际的危害结果的实害 犯是危险犯的既遂形态，而尚未造成实害犯中 危害结果的危险犯是危险犯的未遂形态，否则，前述破坏交通工具罪就存在两种不同的犯罪既 遂，即通说之破坏交通工具罪危险犯既遂和实 害犯（结果犯）既遂，导致两种不同形式的犯 罪既遂形态出现在同一性质的犯罪行为中，动 摇犯罪既遂理论基础。
(二）危险犯的既遂标准：期待结果实现
既然危险犯是犯罪成立的一种形态，存在 犯罪既遂和犯罪未遂两种停止形态，那么，危 险犯的既遂标准又怎样确立呢？笔者认为，危 险犯是否既遂，同样要看犯罪是否得逞，而判 断犯罪是否得逞的标准应以行为人实施犯罪的 期待结果是否实现为标准。所谓期待结果，是 指行为人对自己实施的犯罪行为所期待或积极 追求的结果。[17]这种期待结果可以是行为人完 全期待出现的最终结果，如破坏交通设施罪，行为人毁掉一段铁轨，意图使整列火车脱轨倾 覆，若最终导致整列火车脱轨倾覆，则行为人 完全期待的结果出现，破坏交通设施罪既遂成 立。同时，这种期待结果也可能是一种概括的 危害结果，所谓概括的危害结果，即行为人所 期待的最终危害结果中所出现的部分结果。当行为人所期待的结果部分出现时，其行为应当 认定为犯罪既遂。如行为人上述破坏行为仅导 致部分火车车厢脱轨，尽管行为人所期待的最 终犯罪结果没有全部出现，但由于其所期待的 犯罪结果已经部分出现，故行为人同样构成破 坏交通设施罪既遂。
综上所述，当行为人所实施的危害行为造 成某种法定危险状态出现时，危险犯犯罪成立，当犯罪行为由于行为人意志以外的原因没有导 致行为人期待的危害结果出现时，成立危险犯 未遂。当犯罪行为导致行为人所期待的具体危 害结果（包括概括的危害结果：即行为人所期
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