公诉案件庭前程序的省察与追问
———兼论以审判为中心的诉讼制度改革
郭华
油箱开关（中央财经大学法学院，北京100081）
摘要：推进以审判为中心的诉讼制度改革不仅仅限于“审判为中心”的培育，也非简单地在理论上确立以审判为中心诉讼的位置，而应侧重于“以审判为中心”框架下的“诉讼制度改革”，通过“诉讼制度改革”来确立“审判中心”的核心地位。对公诉案件庭前程序过度边缘化在一定程度上会影响“审判为中心”的落实，在“推进以审判为中心诉讼制度改革”时需要对刑事诉讼法“恢复”案卷移送制度、庭前审查制度、庭前会议制度等作为一个整体予以考虑，这种考虑不仅需要对原有的制度架构深刻反省，还需要适时地进行批判性追问，以期在诉讼制度改革中“一体推进”，以免架构的审判中心制度会因相关制度的侵蚀和制约而达不到改革的预期效果。
关键词：审判中心；案卷移送；庭前审查；庭前会议；诉讼制度改革
中图分类号：D915文献标识码：A文章编号：1003－6644（2015）06－0119－16
引言
无线网络无法获取网络地址党的十八届四中全会确立了“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的基本目标与总体方向。这一诉讼制度改革目标与方向作为司法改革的重要课题不仅引人注目，而且备受法学界与司法实务界的深度关注，甚至成为炙手可热的司法改革的讨论话题。日前，无论是理论界还是司法实务界均为之如火如荼地献计献策与积极踊跃地参与，并付诸于司法改革的诉讼实践。然而，在这场理论讨论与改革实践中，理论界表现出对“审判中心主义”的极度痴迷和对“侦查中心主义”的无比憎恨，并将如何迅速从我国现存“以侦查为中心”向“以审判为中心”转变作为“推进以审判为中心的诉讼制度改革”唯一通道。就目前研究的成果来看，以“审判为中心”需要以“庭审为中心”、“裁判独立”等作为改革目标不存较大的疑问与原则性分歧，然而，究竟何为审判中心主义以及达到何种构造等于实现了以审判为中心的要求等问题却未能从理论上厘清。由于未能从西方法治国家寻到有关审判中心的专门术语及其内涵和标志性要素，在我国司法改革必言英美的背景下无疑会陷入各说各话的困境，从而导致达成的共识远低于理论上的分歧。对此问题尽管可以通过宏观描绘而不追求微观的精准，但随之而来的不带脏字的骂人
收稿日期：2015－08－20
作者简介：郭华，男，汉族，山东枣庄市人，法学博士，博士后，中央财经大学教授，博士生导师。顺丰快递单号查询 查快递
问题是无法回避的，即这些相对审判中心的所谓“支流”程序或者制度如何向中心靠拢，特别是与审判中心相连的庭前程序是否应因推进“以审判为中心的诉讼制度改革”需要进一步改造甚至重塑，有必要基于以审判为中心的诉讼制度改革予以追问。
由于公诉案件庭前程序在“以审判为中心的诉讼制度改革”的理论讨论被忽视或者被遗忘，尤其是在以审判为中心的改革中似乎有渐渐淡出而边缘化倾向，有无必要在讨论“以审判为中心”时重拾对庭前程序的特别关注必然成为需要讨论的问题之一。基于“以审判为中心的‘诉讼制度改革’”的整体考虑以及“审判中心”因这些“边缘制度”不协调被侵蚀的忧虑，再加上庭前程序作为审判程序的起始和前提的基础地位，有必要在推进以审判为中心的诉讼制度改革背景下对庭前的案卷移送、庭前审查以及庭前会议予以省察，以便能够塑造出维护“以审判为中心”的审判程序构造，以期有利于“以审判为中心”目标的实现，进而可以防止建构的“以审判为中心”出现理想与现实的分裂。
一、案卷移送制度的指向与程序环境的变迁
案卷移送制度作为公诉制度改革的事项不仅影响审判质量，而且还发挥着对庭审中心的制约功能，以至于2012年刑事诉讼法将其作为修改的重点问题。从形式上看，案卷移送制度是2012年刑事诉讼法修改对1979年刑事诉讼法原有制度的“恢复”，但因2012年刑事诉讼法的程序生态与制度环境已经发生变化，这一生长在原本程序环境下的制度能否在变迁后的程序生态中解决“恢复”此制度指向的问题，这不仅是理论需要分析与探讨的话题，也是“推进以审判为中心的诉讼制度改革”需要考虑的课题，因为它关乎审判能否作为中心的实质性问题。
我国1996年刑事诉讼法在案卷移送问题上吸收了日本的“起诉状一本主义”成分，将“案卷移送”改造为“
复印件移送”，以防止案卷移送导致庭审走过场而空洞化。1996年的刑事诉讼法修改主要是“使庭前审查与法庭审判中的调查任务明确区分，形成合理的审判程序，从程序上保障了诉讼当事人的合法权益，保障了公诉人、辩护人双方在庭审中能够充分地发挥作用，使人民法院能够客观、公正地对案件作出判决。”［1］P358然而，这种具有折衷主义的“中间道路式”改革仍留存所谓案卷移送主义带来的影响法官产生预断的可能，被有些学者视为导致庭审空洞化的祸首，进而认定1996年刑事诉讼法修改在此的败笔。于是，在2012年的刑事诉讼法修改时又将其退回到1979年刑事诉讼法“案卷移送”的原位。［2］我国刑事诉讼法第172条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”这次“修改主要是为了解决当时审判实践中比较突出的‘先定后审’、‘先入为主’的问题，庭前审查由实体性审查改为主要是程序性审查。但这一改革在司法实践中的效果并不好，主要是法官在庭前对大部分案卷材料不熟悉，不了解案件主要争议的问题，难以更好地主持、把握庭审活动，而且由于检察机关不在庭前移送全部案件材料，辩护律师也无法通过到法庭阅卷了解全部证据，特别是对被告人有利的证据。因此，2012年修改刑事诉讼法在本条中明确规定，人民检察院提起公诉，应当将案卷材料和证据移送人民法院。”［3］P373然而，我国“案卷移送”对于庭审是否存在影响，倘若存在影响是否会影响到审判中心塑造呢？我国2012年刑事诉讼法修改又是基于何种原因将其恢复原状，其恢复的理由是否正当呢？对上述问题有追问之必要。
从世界范围来看，基于不同的司法理念和诉讼制度，在案件卷宗移送问题上，各国做法不尽一致。英美法系国家多采取起诉状一本主义；大陆法系国家多采取卷宗移送主义，但对阅卷范围有所限制。基于我国的现实国情，兼顾自由心证和
准备庭审的需要，应当深入研究完善，以趋利避害。［4］如何兼顾而不走偏却是制度安排难以协调的问题。从立法机关对案卷移送的上述解释来看，存在以下需要讨论的问题：一是审判实践中的“先定后审”、“先入为主”是依然存在；二是法官庭审活动“不了解案件主要争议”在2012年修改刑事诉讼法后是否是一个“真问题”；三是“辩护律师无法通过到法庭阅卷了解全部证据”在现有公诉制度下是否是还真的存在，倘若真的存在，是否是需要由案卷移送制度来解决，案卷移送制度解决此问题是否正当。对于以上问题的回答，在一定程度上可以解决案卷移送恢复的正当性追问，同时也可以窥探到消弭对审判中心塑造的影响性因素。
1．“先定后审”、“先入为主”与“庭审中心”之关系。有论者认为，“我国刑事诉讼相关配套制度未完全建立起来，在庭前程序虚置、回避制度有缺陷、审判中心地位难做实等情况下，案卷移送主义模式下的法官头脑就像不设防的罗马城，将难以抵挡住控方案卷材料的侵袭。”［5］按照发生学原理来分析，检察机关移送给法院的全部案卷如果仅仅存在证明被告人有罪的证据，法官对这些证据审前阅读后会在头脑产生被告人实施犯罪的一些故事图像。这些图像易于使法官在法庭审理活动中带有一种被告人有罪的倾向性，其弊端显而易见，也是不证自明的。也有论者认为，2012年刑事诉讼法修改关于要在
庭前对公诉案件进行全面审查的规定，虽然有助于法官事先了解案情，避免法官因不了解案情而导致庭审质量不高或者由于法官过分依赖庭后阅卷而导致庭审流于形式，但这种做法同时也可能存在以下问题，即如果庭前审查的法官与庭审法官合二为一，那么预断就难以避免，1996年刑事诉讼法修改前曾一度泛滥的“先定后审现象”极有可能籍此“死灰复燃”，进而重蹈庭审流于形式的覆辙。［6］那么，在“复印件移送制度”下有无影响法庭审判实质化的法官预断呢？其本身与“案卷移送制度”相比对法官预断影响哪一个更为深刻。从相对庭审的视角而言，1996年刑事诉讼法规定的“复印件主义”与2012年刑事诉讼法的“案卷移送主义”相比，后者对于法官更易于造成“先入为主”。如果案卷移送使法官产生预断，其预断会诱发“庭审程序空洞化”，这必然会对“审判中心”的培育带来一些不利影响。那么“先入为主”是否意味着绝对的“先定后审”，尽管对此在实践中难以获得清晰的答案，但与日本的“起诉状一本主义”留给法官的“白纸之客观”以及1996年我国的案件移送的起诉复议件主义相比，对“庭审中心”影响还是毋容置疑的。无论是日本的“起诉状一本主义”还是我国的“起诉复议件主义”在给法官留下所谓先入为主的印象的同时，还会给法官留下一些疑问，而全卷移送留下的印象的定力远非前者所能相比的。也就是说，在影响力上后者比前者有过之而无不及。
对于法官阅卷的“先入为主”，也有论者认为，法官阅卷后的庭前预断对被告人并不必然产生判断，并通过判决有罪率的高低来证实这一问题。以德国为例，其各邦虽均采用全案移送制度，但有罪判决率多半维持在90%以下，无罪率为2．7%；我国台湾地区也采用全案移送制度，其有罪判决率更低。反
观日本，自1949年新刑事诉讼法采用“起诉状一本主义”以来，其有罪判决率除个别年份外，每年都在99%以上，接近100%，且与新刑事诉讼法实施之前的年份相比大致相当，不少年份甚至略高。［7］这种观点采用的事实无可争议，但其作为论证案卷移送的影响仍显不足，因为这种观点在一定程度上未对日本刑事诉讼作整体角度的考虑，“如果现实地观察大多数没有争议的案件，可能得出‘肯定’的结论。理想地观察少数有争议的案件，我们可能得出‘否定’的结论。”未看到日本起诉“必须根据‘精密司法的传统为前提’，在充分侦查的基础上慎重起诉。”［8］P7－8据统计，2006年日本地方法院的无罪率为0.13%，简易法院为0.16%。而2013年我国全国法院宣
告了825名被告人无罪，无罪率为0.071%，2014年全国法院宣告778名被告人无罪，无罪率为0.066%。这与日本相比，其无罪的比例是我国的20倍，况且日本的不起诉率达60%，而我国的不起诉率仅有2%左右。这些数字无疑更能够说明一些问题。公正审判程序不仅涉及到实体公正问题，如果一味从实体上对程序作出评价会出现偏离尊重与保障人权的方向，因为“先定后审”即使实体上是正确无误的，相对公正审判程序而言仍是不能接纳，更何谈以此来推进以审判为中心的诉讼制度改革。
2．庭前移送案卷与法官庭审控制之关系。立法机关对2012年刑事诉讼法修改恢复案卷移送“主要是法官在庭前对大部分案卷材料不熟悉，不了解案件主要争议的问题，难以更好地主持、把握庭审活动”。庭前移送案卷制度的恢复，的确可以保证法官庭前全面阅卷，进而全面为庭审做好充分的准备与适当安排。倘若法官在开庭前不熟悉给双方所掌握的证据情况，对于有罪证据和无罪证据的情况也不了解，因为我太傻歌词
对于控辩双方的争议无法形成全面的认识，极易导致法官在开庭前无法就程序争议问题作出及时的裁决，在开庭后也无法引导双方就存在争议的问题展开有针对性的质证和辩论。［9］然而，在检察院起诉时移送的全部案卷、证据材料背景下，法官们就会在庭审之前或者之后不由自主的去阅读卷宗、查看证据材料。这样就导致法官在庭审程序中心不在焉的去听审案件，也不会去认真地、冷静地思考、分析案件，正确的判断控辩双方在庭审中的控诉和辩护了。因为他们很清楚地知道，检察院和辩护人的发言都附录在卷宗和辩护词之中的。如果再让他们在庭审程序中去认真的听审案件，正确的判断控辩双方的控诉和辩护，要么多此一举，要么是浪费资源。因为通过阅读卷宗，查阅证据可以使裁判者在庭审之前便对案件有了一份预断，试想谁还会再去认真的听审呢？似乎这种案卷移送在一定程度上架空了庭审，使庭审不仅形式化和过场化，审判中心的改革目标也会因此荡然无存。很显然，2012年刑事诉讼法修改对庭前移送案卷的恢复，对中国刑事法官的公正审判而言，所带来的并不是福音，而可能是另一种形式的负面作用。［10］不可否认，法官通过审查检察机关的公诉合法性已初步掌握了案件的相关情况，然后再由其主持庭前会议，效率较高，效率是否是诉讼制度改革唯一目标呢？为了解决上述矛盾，有论者主张由立案庭的法官来负责主持庭前会议，这样既不会带来过多的人员投入，也不会对现有制度造成太大的冲击。况且，未来我国庭前程序的发展方向也应是设立独立的庭前预审机制，由立案庭法官担任预审法官较为符合我国国情且节省司法资源。有论者认为，这种自行矛盾的观点不仅不能解决所谓的预断问题，而且其设计的立案庭法官与审判法官分离制度也难以解决审判法官“把握庭审活动”难题。但是，如果将庭前审查的法官与庭审法官分离的话，现有司法资源
机电专业能否负担就成为另一个必须考虑的问题。［11］2012年刑事诉讼法修改恢复案卷移送解释与其解决的问题不相吻合，那么如何评判2012年刑事诉讼法对此问题的修改，其隐藏背后的问题又是什么呢？
从2012年刑事诉讼法修改的内容来看，尽管庭前没有国外的所谓“证据开示”或者“证据展示”抑或“证据交换”制度为法官了解控辩双方的争点，却增加了“庭前会议制度”作为法官掌握控辩双方程序争议以及了解案情的制度。这种制度不仅为控辩双方提供了一个信息交换的平台，还为法官整理和明确争议要点，保障集中审理，提高诉讼效率具有积极意义。从某种意义说，我国庭前会议足以使法官了解案件主要争议的问题，也能够为法官更好地主持、把握庭审活动提供准备的空间。2012年刑事诉讼法恢复的案卷移送衍生出的问题是，要么与庭前会议存在功能的重叠，要么与新增设的庭前会议在立法上未能厘清问题之所在，甚至修改本身就是一种退化或者败笔。对此问题将在本文的第三个问题予以探讨，在此
不再赘述。
从1996年刑事诉讼法修改的实施情况来看，实行起诉复印件主义后真正引发诟病的是司法实践将“庭前移送案卷”转化为“庭后移送案卷”，这种诟病是起诉复印件主义引发的还是司法实践滋生需要探讨。尽管“庭后移送案卷”在司法实践中使法官不能够通过庭审全面了解案情，可以通过庭后移送案卷予以弥补，似乎为正确裁决增强了保障性，但实质上淡化了庭审，使法官不再关注庭审而把注意力放置在
庭后的案卷上。这种制度既不能保证法官建立以审判为中心的审判模式，也不能保证控辩双方进行公平质证，还为公检法协作定罪提供了协作的空间，为冤假错案埋下了隐患。就其实质来看，无论是1979年刑事诉讼法和2012年刑事诉讼法规定的庭前移送全部案卷抑或1996年刑事诉讼法舍弃庭前全部案卷移送而在实践出现的庭审后全部案卷的移送，对于我国的法庭审判而言，案卷始终是我国法官审判须臾不可或缺的必备品，在一定意义上讲，法官离开案卷似乎就无法作出裁判。从逻辑上说，一审法官不去全面阅卷，就无法将其判决书建立在公诉方案卷笔录的基础上，所做的裁判结论就有可能与案卷笔录的情况不相吻合。［12］从上述分析可以发现，我国的审判迎合和服从卷宗以及卷宗是裁判的依据是审判的真实写照。案卷移送会导致法官们过分的依赖于卷宗，更糟糕的是法官是不会在庭审程序中去关注案件中的一些细枝末节问题，在程序安排上必然会形成一种惰性和恶性循环。就其惰性而言，法官庭上的职权主义仅仅是形式，而隐藏于后的确实是消极庭审；就其恶性循环而言，案卷移送的恢复则是一种表现。因为案卷移送导致的“默读审判”已被认为是破坏庭审效果的最大的危险，案卷中心主义是隐藏背后的真正缘由。这种立法形式上对实践的尊重在实质上会转化为实践对修法的异化，改革陷入屡改屡败的怪圈。［13］从刑事诉讼程序正义视角来看，“复印件移送制度”并非是审判程序改革错接病枝的集大成者，2012年刑事诉讼法修改在扩大辩护律师阅卷范围、增加庭前会议制度后，“案卷移送制度”在新的诉讼环境和诉讼生态制度下如何发挥功能，如何保障恢复案卷移送的制度与庭前会议制度之间不发生功能上的重叠影响诉讼效率，如何在程序正义的框架下予以完善审判制度是需要探索的。
3．庭前移送全部案卷与辩护律师阅卷对被告人权利的影响。倘若针对1996年修改的刑事诉讼法而言，由于辩护律师在审查起诉阶段仅仅“可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定资料，”难以阅读案卷的全部证据材料，再加上“复印件主义”会导致其在法庭无法充分、有效、全面地进行辩护，会出现对被告人合法权利保障不充分的问题。然而，2012年修改的刑事诉讼法新规定了“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，”改变了辩护人不能阅读全部案卷的做法。也就是说，辩护律师在审查起诉阶段“可以全面了解案件情况，对案件证据进行审查，从而发现对犯罪嫌疑人、被告人的指控中可能存在的疑点和问题，有效地形成辩护方向和辩护意见”。［14］P77－78人民检察院向人民法院移送全部案卷所要解决“检察机关不在庭前移送全部案件材料，辩护律师也无法通过到法庭阅卷了解全部证据”的问题在刑事诉讼法修改后不复存在，就理论和规范意义来看，立法机关案卷移送恢复的理由却成为了一个伪命题。基于2012年修改的刑事诉讼法的规定而言，人民检察院是否向人民法院全部移送案卷均不影响辩护律师阅卷的权利，也不会在此方面对被告人合法权利产生影响。在此等情况下立法机关仍将其作为问题予以解决并作为恢复案卷移送的理由，要么将伪问题作为一种自我矛盾的虚妄假想“敌人”，要么是暗自迎合司法实践的表面托辞，抑或是一种冠冕堂皇的任性表达。
不可否认，在司法实践中可能存在辩护律师阅卷的困难，尤其是检察机关在审查起诉程序中
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