量刑自由裁量权的程序规制
[摘要] 法官量刑自由裁量权有助于实现个案公正，但必须从刑事实体法和刑事程序法两个方面对量刑自由裁量权加以规制。目前，量刑程序的完善与否已成为攸关量刑规范化改革成败的关键。构建我国相对独立的量刑程序应坚持定罪与量刑的适度区分，确保量刑公开、透明，保障被告人及其辩护人的量刑辩护权，注重从庭审前程序、庭审程序和庭审后程序三个阶段加以完善。
[关键词] 量刑自由裁量权；规制；量刑程序；
自由裁量权是宪法和法律赋予法官审判权力的核心内容之一，是法官正确适用法律裁决案件的客观需要。在刑事审判中，无论认定事实、审查判断证据、定罪或者量刑客观上都需要法官积极行使自由裁量权。本文以法官量刑自由裁量权为视角，通过揭示量刑与自由裁量权之间的内在关系，提出通过量刑程序规制法官量刑自由裁量权，防止量刑恣意，以期实现量刑公开、公正、均衡。
一、量刑中的自由裁量
量刑中的自由裁量是法官在刑事审判过程中，在法律规定的范围内确定被告人刑罚时所进行的能动性活动，是连结刑事法律规范与案件事实之间的桥梁，是实现个案公正的保障，也是刑事自由裁量权的重要内容之一。刑事自由裁量权是指“法官在审理刑事案件过程中，在法律授权法官予以自由裁量以及缺乏法律规定或法律规定不明确的情形下，为实现个案公正，根据刑事法的原则和精神及具体案件事实，对法律做出合理的解释，以自身判断对案件的事实、证据、定罪、量刑等实体和相关程序问题作出决定的权力。”[1]（P23、24）刑事自由裁量权既包括对案件是否予以受理以及对证据审查判断等程序问题自由裁量的权力，也包括对案件事实、证据、定罪、量刑等实体问题自由裁量权力。就量刑自由裁量权而言，笔者认为，它是指在刑事审判活动中，法官在查明案件事实和采信证据的基础上，在确定被告人的罪名后，在法律规定的量刑幅度内，决定对被告人是否适用刑罚和适用何种刑种、刑度的权力，它是法官刑事自由裁量权在刑事诉讼过程中最直接最明显的体现。
在审判实务中，法官的自由裁量权像一把双刃剑，用之得当，则国家、社会与公民具受其利；用之失当，则国家、社会与公民具受其害。从历史上看，法官的自由裁量权在不同历史时期有不同内容。在西方资产阶级革命之初，由于受尽封建社会中罪刑擅断、刑罚不具有确定性、明确性之苦，立法者便力图通过创立内容完善、逻辑严谨、能包罗各种社会现
象的法典来限制乃至取消法官的自由裁量权，力图使法律规定与判决结果直接对应，德国潘德克顿法学派和法国注释法学派便是这种倾向的代表。但实践证明，相对于纷繁复杂又不断变化的社会现实，法律不可能穷尽社会现实，不可能涵盖所有应有其调整的社会关系，法律总是具有某种程度的滞后性。“立法者不能对抗时势的推移和不知不觉之间带来变化的习俗的倾向。无论多么完美的法典，也免不了多多少少的欠缺，并且这种欠缺随着岁月的流逝将不断加深。”[2]（P141）被誉为20世纪美国最有影响力的汉德法官也同样指出“如果法律真像科学原理、四则运算、音符高低那样精确的话，解释法律便简单无比……没有任何人具有事先预测人类所有行为的能力，也不可能实现为各种行为确立完备的规则。”[3]（P89）这种法律自身所具有的滞后性和为适应不断变化的社会现实从而使法律条文变得更抽象性的客观现实决定了为实现个案的公平必须赋予法官自由裁量权，一个没有自由裁量权的国家，毫无正义可言，同样，一个自由裁量权不受到严格规制，法官可以滥用其自由裁量权的国家，正义也不复存在。
在刑事司法领域，在为具体犯罪行为设定刑罚时，基于成文法自身具有的上述特征，立法者不得不为每一个罪名设定一定的刑罚幅度以应对千变万化的犯罪事实，即赋予法官量刑自由裁量权从而把具有一定幅度的刑罚规定灵活地适用于具体个案，以实现个案公正。这
lol封号系统种量刑中的自由裁量是刑法中责任原则的必然要求，也是实现罪刑相适应的客观需要。在我国，由于对法官量刑活动缺乏实体法明确指引和程序上的有效规制，法官的量刑活动始终处于“隐蔽”状态，特别是一些量刑不公的案例被曝光后，引起社会对法院的不满，量刑活动更是受到理论界的质疑，我国学者指出“中国法院在司法裁判过程中却犹如‘脱缰的野马’……法院自由裁量权的滥用，势必造成裁判结论在法理上难以自圆其说，甚至在逻辑和经验层面上无法令人信服，并最终带来司法裁判公正性和公信力的危机。” [4]（P68何宝生出家）具体而言，在审判实务中，由于法官量刑自由裁量权得不到有效指引和规制而导致的量刑不公开、量刑显失公正、量刑明显失衡已经成为当前及今后相当长时期内亟待解决的重要问题，进言之，主要表现为：
其一、量刑不公开。对于被告人来说，法官将如何量刑，是与有罪还是无罪同样最为关心的问题。审判实务中，犯罪嫌疑人自被采取强制措施后，其首要关注的是涉嫌的罪名和适用的刑罚，被告人在收到起诉书后便获悉了被指控的犯罪事实、证据及被指控的罪名，经过法庭审理，被告人及其辩护人对被告人被指控的罪名以及争议的案件事实和相关证据已有全面认识，对其适用的刑罚幅度也已掌握，且被告人在被羁押期间，通过了解相关法律知识及与其他一同被关押的犯罪嫌疑人、被告人交流、比较，被告人对自己即将被宣告的
刑罚便产生明确的“心理预期”，尽管这种“心理预期”缺乏充足的法律依据及充分论证，但却表现为“经验认识”和“实践智慧”，由于我国司法实践中的量刑不公开、不透明，缺乏有效量刑辩护，一旦判决宣告的刑罚超出被告人及其辩护人乃至近亲属的“心理预期”，便轻易引起被告人对裁判公正性的质疑，即使公正的判决，由于量刑不公开、不透明，也易引发被告人的不满和社会的质疑。
如何修改文件类型对于被害人及其家属而言，也会对被告人应被判处的刑罚产生一定的“心理预期”，由于量刑不公开，法院对被告人宣告刑罚后，一旦超出被害人及其近亲属的“心理预期”，被害人及其近亲属也容易产生判决偏袒甚至放纵了被告人的认识，便会通过申诉乃至信访等途径寻求严惩被告人，大大增加了诉讼成本和社会成本。
其二、量刑显失公正。量刑显失公正主要表现为个案的不公正，由于我国刑法规定的法定刑幅度宽泛，法定量刑情节仅宏观表述为“应当从轻、减轻”或者“可以从轻、减轻”处罚等等，酌定量刑情节该如何适用以及在多大范围内适用，刑法典没有明确规定，从而为法官余留了巨大的自由裁量空间，这种巨大的自由裁量空间尽管是实现个案量刑公正的必须，但在缺乏明确的实体法指引及程序法规制时，一些法外因素在量刑过程中不能被有效“过滤
”掉，导致量刑结果因法官个体差异而存在差异，乃至导致“人情案”、“关系案”、“金钱案”的发生，滋生腐败，并导致量刑畸轻、畸重，显失公正。
其三、量刑明显失衡。量刑明显失衡是指在一定地区、同一级别管辖范围内，相对于其它同类似的案件而言在刑罚适用上出现的明显差异的现象。我国幅员辽阔，经济与社会发展程度存在差异，刑罚的适用在一定程度上存在差异不可避免，但在同一个地区内，特别是同一法院审理相同、相类似的案件，如果适用的刑罚存在明显差异显然是不适当的。量刑明显失衡，尽管有复杂的原因，但却严重削弱了司法公信力和权威。
二、规制量刑自由裁量权的模式
作为刑事自由裁量权重要组成部分的量刑自由裁量权，是对进入审判领域的被告人的生命权、自由权、财产权以及政治权利等进行限制、剥夺的权力，保障法官的量刑自由裁量权，既是依法惩罚罪犯的需要，也是保持刑罚个别化，实现刑罚公正的需要，但量刑自由裁量权在运行中不会也不可能违背亘古不变的权力运作原理，即一切拥有权力的人都容易滥用权力，为了防止权力被滥用，必须对权力的运行进行监督和制约。就量刑自由裁量权的运行而言，不论大陆法国家还是英美法国家，无不在赋予法官量刑自由裁量权的同时，
通过一定的模式对其监督和制约。
从宏观上看，西方一些国家通常采用权力分立与制衡的权力分配模式并通过一套完整的法律制度来监督、制约包括量刑自由裁量权在内的审判权，我国宪法则赋予检察院享有广泛的法律监督权从而实现对审判权的外部监督和制约。依照《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，人民检察院享有“立案监督权、侦查监督权、审判监督权、刑事判决、裁定监督权、执行监督权。”对刑事审判权的监督主要包括“审判监督”和“刑事判决、裁定监督”，同时通过上下级法院之间的内部监督以及人大的有权监督，在宏观上实现对量刑自由裁量权制约。
有含义的名字从微观上看，中外各国通常依靠刑事实体法和刑事程序法来规制、调节、指引法官量刑自由裁量权的适度行使，在保障刑法规范所追求的刑罚目的在个案中实现、达到量刑公正的同时，又避免法官量刑自由裁量权的滥用，维护法治秩序。申言之，规制法官量刑自由裁量权，在微观层面上大体可采取刑事实体法模式和刑事程序法模式：
刑事实体法模式是指通过对制定指导、规范量刑活动的规范性文件，指引法官依据或者参照该规范性文件确定对被告人适用的刑罚。以美国刑事司法中的量刑为例，美国在制定联
邦量刑指南之前，其量刑也广泛存在着非同寻常的差异，并因此而遭受到来自社会各方面的指责。“初审法官的一个重要任务就是对刑事被告量刑。任何人怀疑司法裁量普遍且广泛存在，并因此怀疑法条作为对法官作为之描述是否有局限。……在量刑指南之前，如何在国会规定的通常相当宽泛范围内严惩某个定罪被告，其诸多决定因素几乎与法律分析完全无关；这些因素更多取决于法官在不当行为的个人与社会责任如何划分，报复刑是否道义，恢复刑是否可行以及刑事惩罚是否有震慑效果这样一些宏大的、争不出头绪的、宽泛意识形态争议上的态度。没有演化出联邦量刑的普通法来指导法官在制定法幅度内确定刑期。这种决定留给了地区法院法官个人不受约束的裁量权。” [5]（P66）随后，美国国会于1984年制定了《量刑改革法》，它赋予美国司法系统中一个独立的机构——美国量刑委员会——审查和合理处理联邦量刑程序的广泛权力。美国量刑委员会在1987年向美国国会提交了《量刑指南》。《量刑指南导言》部分指出：“在花费了相当的时间、物力和人力探索可能的替换方法之后，委员会对这些指南不断进行改进以作为一种实际的努力，去追求实现一个更诚实、更统一、更平等、更能做到罪刑相适应，从而也是一个更为有效的量刑制度。” [6]（P5）《量刑指南》在美国刑事司法中的广泛应用，对于实现量刑公平、公正、均衡及规制法官量刑自由裁量权起到了积极作用。白酒营销
目前我国各地方法院也尝试制定一些指导量刑的规范化文件，探索规范和指引法官量刑自由裁量权，如深圳市中院制定的《深圳市中级人民法院量刑指导意见（试行）》、江苏省姜堰市法院制定的《规范量刑指导意见》以及山东省淄博市淄川区法院制定的《常见百种罪名量刑规范化实施细则》等，都是在实体法层面规制量刑自由裁量权从而实现量刑规范化所开展的富有成效的探索。
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