小议婚内“”
小议婚内“”
王卫明与被害人钱某于1993年结婚，婚后夫妻不和，王于1996年6月携子与妻分居互不往来，并于1996年6月和1997年3月先后两次以夫妻感情确已破裂为由向法院提出离婚请求，1997年10月8日法院做出一审准予离婚的判决并将判决书送达当事人双方，后当事人均未提出上诉。1997年10月13日晚（离婚判决尚未生效），王到钱某住处，抱住钱欲发生性关系，钱某严词拒绝，判决书都下来了，你想干什么？王答：就不让你太平。王将钱推倒在床，扯脱钱某的衣裤强行与其发生了性关系，并抓伤、咬伤钱某的胸部等处，当晚钱某即向公安机关报案。
本案向法院提起公诉后，于1999年12月24日由上海市青浦法院做出判决，认定王与钱某的夫妻感情确已破裂，在一审已判决离婚，但尚未发生法律效力的特殊情况下，王违背妇女意志，采用暴力手段，依法应予惩处。鉴于案件中的具体情况可酌情从轻处罚，判处王犯罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，后来王未提出上诉。
此案作为修订《刑法》实施后全国婚内案引起法学界及社会各界的广泛关注，因为此案的犯罪者与被害人在犯罪发生时夫妻关系尚存（虽经法院判决离婚，但毕竟判决尚未生效），而丈夫由于强行对妻子实施性行为被判处罪。正是由于丈夫妻子这个全新的视点引起了人们的注意。其实，这在我国已经不是首例了。1989年8月，河南省信阳县法院以罪判处靖志平有期徒刑6年，并经二审法院维持原判。
这个案件与王卫明的案件基本相同。1989年3月3日，靖妻起诉离婚案庭审休庭期间，靖家人一哄而上，把靖妻挟至靖家，在靖家人的帮助下，靖志平强行与其妻发生性关系，此后，还将其妻拘禁，并多次强行与其性交。
二质疑婚内
那么何谓婚内呢？根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条规定，罪是指以暴力、胁迫或者其他手段违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。因此顾名思义，所谓婚内就是指在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意愿，采用暴力、胁迫或者其他手段强行与其发生性交的行为。这也是目前社会上大多数人的观点。但笔者认为，这个名称太重了，因为在目前立法上未将此行为定为犯罪的时候，我们便将其归入罪的范畴，这是有欠妥当的。
我国的刑法学者通常认为，犯罪具有三个基本特征，即（严重）社会危害性、刑事违法性和刑法当罚性。下面我们就来解读一下婚内. 1、关于婚内行为的社会危害性的讨论我国的刑法学者历来认为严重的社会危害性是犯罪的三个特征中的首要特征，也是犯罪的本质特征。㈠那么什么是（严重）社会危害性呢？通常认为犯罪的社会危害性是犯罪行为可能或已经发生，对国家和人民利益形成了损害。应该从行为侵犯客体的重要性、行为造成的后果和行为的手段、态样这三个因素予以把握。㈡首先，婚内所侵犯的客体是妻子的性自由权，与普通的罪有着一定的区别，即行为人和受害人是合法婚
姻下的夫妻关系。这种身份上的夫妻关系，就使得妻子遭到丈夫性侵害时所受到损害的程度不能达到一般中妇女所受到的损害程度。因为一般者在犯罪的主观动机上都有着一种为了获得猎奇的性欲快感而甘心走火的心态，即在明知违背妇女意志施行奸淫行为会触犯刑法而遭受刑法处罚的情况下仍然藐视刑法的存在而故意对妇女实施奸淫行为，这是一种的藐视社会秩序最明显、最极端的表现，这在主观恶性上是非常强烈的。但是，在婚内中，丈夫虽然也是为了一时满足自己的性欲而强迫妻子与自己发生性关系，而笔者认为在一般情况下，丈夫在自己的主观意识上反映出的不是自己的实施行为正是刑法中的行为，相反过多的认为自己是行使作为一名丈夫所享有的婚姻中夫妻的同居权利，尽管行为方式上相对而言比较的粗鲁而已。的确婚姻一旦成立，夫妻间就有同居的权利和义务，因为这是婚姻的一般效力之一。㈢同居的内容包括物质生活、精神生活何夫妻性生活等重要方面。㈣因此笔者认为婚内的丈夫在主观上并没有一般者的行为故意，他的主观恶性是不能和一般者的主观恶性相提并论的。
其次，根据我国的刑法理论，危害行为的是由人的身体活动、行为手段、时间和地点的因素综合构成的，而非单单由人的一系列连串的物理行为动作所构成。所以在很多情况下，相似的危害行为却具有相异的法律评价。例如同样是杀人的行为，谋财害命的一般杀人行为与堕胎杀人，这两者的法律评价却可能是截然不同的。这是因为两者对社会秩序的危害性在量上有着很大的差别。婚内行为的发生与发生的地点以及行为的主体和客体都是相对于一般行为的限制系数比较大的，它的预防与处理比一般
的行为更具有可预测性和防范性，所以产生同等危害效用的结果的几率，婚内的行为显然要比一般行为要小。
综上所述，我们可以看得出婚内的危害性较之与一般的行为的社会危害性要小。因此笔者认为，婚内虽然具有一定的社会危害性，但不构成一般罪的行为，是一个道德问题，不属于刑法调整的范围。
2.关于婚内的行为的刑事违法性的探讨犯罪行为的刑事违法性
是指对社会具有危害的行为必须触犯刑罚的规定才构成犯罪即法无明文规定不为罪。而在我国现行的刑法中，仅在的236条明文规定了罪，却没有明确的规定婚内构成犯罪，据此，笔者认为婚内应当不属于一般罪的范畴，理由有：A 法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这是我国刑罚总的三大原则之一。既然我国现行刑法没有明确规定婚内是否犯罪，那我们就不能够凭这个人的主观感情、喜好来判定它为犯罪。
B 婚内比一般行为特征的区别，我们可见婚内的行为并不等同于一般行为，在适用法律上也不能适用一般的罪，否则，将违反罪刑相适应的原则。
C 笔者认为，刑法也应当具有一些人类关怀的宽容精神，即在某行为判定为是否应当受到刑法惩罚模糊不清时，此时，刑法应对其采取宽容的态度。毕竟刑法是其他法律手段的后盾，因此不能滥用。
3、关于婚内的刑事当罚性危害社会的行为不仅要达到触犯刑事法律规范的严重程度，而且必须是应当受到刑法处罚的行为才构成犯罪。既然婚内都未能造成严重的社会危害性，那么它的刑事当罚性就无从谈起了。
据上述分析，笔者认为婚内既然不属于刑法调整的范畴，也就不应该归入罪中，因此应该将此种行为称为婚内强行性行为。
三学界内的各家观点
目前，理论界对于婚内强行性行为是否构成犯罪主要有三种观点：1、否定说持此观点的学者认为，婚内强行性行为不构成罪，即不存在婚内。这种观点的主要依据包括：（1）婚姻契约论。这是大多数持否定说学者的观点。即婚姻是男女双方自愿订立的以长久共同生活为目的的一种民事契约。根据婚姻契约，妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。因此，以这一合法契约为前提，即使丈夫违背妻子的意愿强行进行性行为，也不属于罪的范畴。
（2）如果丈夫以暴力、胁迫等手段强行与妻子发上性行为，那么，妻子拒绝的并不是性行为本身，而是丈夫的暴力或者胁迫行为，因此，也不应成立罪。
（3）如果认为这种婚内强行性行为构成罪，那么势必会使得丈夫经常处于提心吊胆的状态，会给家庭生活带来不稳定的因素，而且可能导致妻子歪曲或者捏造夫妻生活的真相，使妻子报复丈夫的手段合法化。
（4）道德调整论。即合法的夫妻关系受法律保护，夫妻双方均有性生活的权利义务，因此，丈夫不应该成为罪的主体，如果丈夫违背妻子的意愿强行发生性关系，则属于道德调整的范围。
2、肯定说。
肯定说的观点近来似乎占据了理论界的主流。这种观点主要是从保护妇女权利的角度出发，认为妇女的性自主权并不因为婚姻关系而转移，在任何情况下都不受侵犯。我国《婚姻法》中并没有所谓配偶权或者同居权的规定，也没有明文规定夫妻双方有满足对方性要求的义务，所谓的妻子承诺并不存在。相反的，保护妇女的合法权益成为婚姻家庭法中的基本原则之一。而且，从刑法条文的规定来看，并没有将丈夫排除在罪的主体之外，因此，只要丈夫违背妻子的意愿强行与妻子发生性关系，就应当构成罪，或者构成婚内罪，以达到体现男女平等，保障妇女权利的目的。
3.折衷说。
这种观点主要是以否定说为前提，认为既不能置婚姻关系与不顾，认为既然刑法中没有把丈夫和妻子排
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除在行为人和被害人之外，那么丈夫在任何情况下只要违背妻子的意愿强行与之发生性关系，就构成罪；也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于一般的债权债务关系，遂认为在任何情况下，丈夫违背妻子意愿强行与之发生性关系均不构成犯罪.以折衷说为前提，又有两种不同的主张，一种认为，丈夫违背妻子的意愿，以暴力、胁迫等手段强行发生性关系，虽然不构成罪，但是如果情节达到一定程度，则可能构成虐待罪或者故意伤害罪。另一种观点认为，不能完全否认婚内存在的可能，在一些非正常婚姻关系期间，比如夫妻分居、一方提起离婚诉讼等，如果丈夫违背妻子意愿，强行进行性行为，则可以构成罪。
四婚内强行性行为的罪与非罪的讨论
肯定说强调极端的女权主义，虽然很好地实现了刑法的人权保护机能，但是违背了刑法的罪行法定原则，很可能导致刑法重新回到专制的深渊；否定说中的道德调整论，男尊女卑的意识太重，而且也是无视目前世界范围内的蓬勃发展的女权运动的表现，更是对婚姻法中男女平等原则的破坏，甚至践踏了妇女的性自主权。
因此，笔者较认同折衷说，即婚内强行性行为原则上不构成犯罪，但在特定情况下成立罪或虐待罪。
因为婚姻法理论认为，同居是夫妻间的本质性义务，是夫妻关系的基本表现，是婚姻关系存在并得以维
持的基本条件和表现。男女一旦决定结为夫妻，理当意味着承诺与对方同居生活，没有同居，婚姻也就不能称为婚姻。㈤而如前所述同居的内容是包括夫妻间的性生活的。但是妻子的性权利也应该受到法律的保障，丈夫不应享有特权以及侵犯妻子性权利的豁免权。所以认为在合法有效的婚姻关系期间，如果丈夫违背妻子意愿，强行与其发生性行为的，且采用暴
力、威胁等手段的，如果造成伤害情节严重的，则可以构成虐待罪或者故意伤害罪。这其实就是家庭暴力的一种体现，尤其是对妇女暴力行为的体现。所谓对妇女暴力行为指的是对妇女造成或可能造成身心方面或性方面的伤害或痛苦的任何基于性别的暴力行为，包括威胁进行这类行为，强迫或任意剥夺自由而不论其发生在公共生活还是私人生活中。㈥然而在一些非正常婚姻关系期间，此时的夫妻关系和在合法有效的婚姻关系期间的夫妻关系已经发生了质的变化。夫妻一旦分居或一方提起离婚诉讼，则表明作为婚姻成立存在的前提——双方合意已经欠缺，一方已经不愿意在受婚姻关系的约束，在此期间，如果丈夫违背妻子的意愿，采取暴力行为强行与其发生性关系，应当构成罪。但是笔者认为即使构成犯罪，但仍应该作为自诉案件，适用不告不理的诉讼制度。因为婚内强行性行为与一般的罪有本质的区别，它发生在两个有夫妻关系的人之间，如果硬性地将其定性为公诉案件，未必符合妻子的意愿，反而可能对双方都造成伤害。
注释
㈠苏惠渔主编《刑法学》中国政法大学出版社 P75
㈡陈立黄永盛主编《刑法总论》厦门大学出版社 P67
㈢蒋月何丽新编著《婚姻家庭与继承法》厦门大学出版社 P133
㈣蒋月何丽新编著《婚姻家庭与继承法》厦门大学出版社 P133
㈤蒋月著《夫妻的权利与义务》法律出版社 P33
㈥刘伯红主编《女性权利》当代中国出版社 P75

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