杨浩、姚敏侵权责任纠纷二审民事判决书
【案由】民事 侵权责任纠纷 其他侵权责任纠纷
【审理法院】云南省昭通地区（市）中级人民法院
【审理法院】云南省昭通地区（市）中级人民法院
【审结日期】2020.08.07
【案件字号】（2020）云06民终1853号 打电话的技巧
【审理程序】二审
【审理法官】周严惠陈丹余帅
【审理法官】周严惠陈丹余帅
【文书类型】判决书
【当事人】杨浩;姚敏;昭通市宏发房地产开发有限公司;昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司;昆明靖力房地产营销策划有限公司;石松;李强;张鹏飞
【当事人】杨浩姚敏昭通市宏发房地产开发有限公司昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司昆明靖力房地产营销策划有限公司石松李强张鹏飞
【当事人-个人】杨浩姚敏石松李强张鹏飞
【当事人-公司】昭通市宏发房地产开发有限公司昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司昆明靖力房地产营销策划有限公司
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【代理律所】贵州铁力律师事务所贵州争荣律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【原告】杨浩
【被告】姚敏;昭通市宏发房地产开发有限公司;昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司;昆明靖力房地产营销策划有限公
【本院观点】本案的争议焦点是：1、原判将本案案由定性为合同纠纷是否恰当；2、原判认定事实是否清楚；3、原判适用法律是否正确。昭通市宏发房地产开发有限公司在一审中提交（2018）云0602民初3218号民事判决书，该案经本院二审，现已生效。原判根据《宏发·金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》，认定昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司在接受姚敏支付的133342元后，未按照该合同书约定对酒店进行装修、配置设施设备，存在违约行为并无不当。姚敏提交的第四组证据虽系复印件，但在《关于对昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司账务清理情况》上手写注明“此件共计39页，属原件。《会计科目汇总表》、覃芬莲。
北国の春【权责关键词】委托代理诚实信用原则强制执行过错诉讼请求书面审理维持原判合同约定发回重审撤销欺诈第三人特别授权质证新证据证据不足违约金恢复原状
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【本院认为】本院认为，本案的争议焦点是：1、原判将本案案由定性为合同纠纷是否恰当；2、原判认定事实是否清楚；3、原判适用法律是否正确。 针对争议焦点，评判如下： （一）关于原判将本案案由改为合同纠纷是否恰当的问题。 本案在一审诉讼中，姚敏以侵权纠纷起诉，请求：1、解除其与昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司签订的《宏发·金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》，由昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司返还委托经营房屋；2、七被告连带赔偿其未按约定装修房屋的损失133342元；3、七被告按《宏发·金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定的标准连带赔偿其自2014年7月16日起至2019年1月15日止的9期收益金96795元；4、七被告按《宏发·金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定的标准连带赔偿其自2019年1月16日起至昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司返还其委托经营房屋之日止的收益金损失；5、七被告每日按欠
付收益金的5‰连带赔偿其自2014年7月16日起至付清欠付收益金之日止的违约金损失。由此可知，姚敏的第一项诉讼请求，其实际涉及的法律关系是合同纠纷；第二至五项诉讼请求系根据《宏发·金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定提出，其法律关系实质仍是合同纠纷。请求石松、杨浩等人承担连带责任，是认为履行合同过程中，石松、杨浩等人另有侵权行为，该法律关系从属于合同纠纷。因此，本案案由应为合同纠纷。根据《关于印发修改后的 的通知》（法[2011]42号）“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”之规定，原判将本案案由改为合同纠纷并无不当。 （二）关于原判认定事实是否清楚的问题。 杨浩认为，姚敏提交的第二组证据，证明目的并没有“宏发公司和英之伦公司共收到房款……留在英之伦公司用于装修就没什么钱了”。经审查，一审庭审笔录中被上诉人提交的第二项证据的证明目的部分载明“宏发和英之伦共收到房款，收款是英之伦公司，两公司是合伙欺诈，英之伦收到款后，支付给宏发的是15320265.00元，业主是与宏发购房，却进入英之伦账户。英之伦支付给靖力的是825951.00元，支付给靖力的工作人员张雪芳60万元。李强是英之伦股东，借款3894386.00元。石松借款3724026.00元。张鹏飞借款110万元。杨浩借款1744930.00元。
留在英之伦的钱除了被被告借走的，装修上的就没什么了”，且庭审笔录经姚敏委托代理人、昭通市宏发房地产开发有限公司委托代理人、李强及张鹏飞委托代理人、昆明靖力房地产营销策划有限公司及杨浩委托代理人签名确认，原审就此据实在判决书中表述并无不当。 杨浩认为，原判认定“2014年8月17日，公安机关立案侦查，昭阳区政法委牵头成立维稳工作组……昭通市宏发房地产开发有限公司没有贷款，最后未能回购姚敏等144户业主购买的房屋”的事实不当。本院审查认为，昭通市宏发房地产开发有限公司在一审中提交（2018）云0602民初3218号民事判决书，该案经本院二审，现已生效。该案确认了以下法律事实：“2014年8月17日，公安机关立案侦查，检察院以合同罪起诉至法院，又撤回起诉。后昭阳区政法委牵头成立了维稳工作组，协调有关人员对业主进行赔偿，被告宏发公司在协调中同意回购，但由于被告宏发公司没有贷款，最后未能回购原告等144户业主购买的房屋”。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（六）项“下列事实，当事人无需举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”之规定，原判对以上事实进行认定并无不当。 杨浩认为，原判未对昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司违约事实进行调查核实，未确认昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司违约事实，属事实不清。本院审查认为，原判根据《宏发·金都英之伦产权式酒
店委托经营代管合同书》，认定昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司在接受姚敏支付的133342元后，未按照该合同书约定对酒店进行装修、配置设施设备，存在违约行为并无不当。 杨浩认为，原判将姚敏提交的第四组证据检察院调取的材料作为认定案件事实的依据不当。本院审查认为，姚敏提交的第四组证据虽系复印件，但在《关于对昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司账务清理情况》上手写注明“此件共计39页，属原件。由昭通永信会计师事务所提供至我局。接收人：娄中治、龙正伟。核对人：龙正伟。昭阳区公安分局经侦大队二〇一一年五月十三日”，并加盖了“昭通市公安局昭阳分局经济犯罪侦查大队”的印章。该组证据经昭通市公安局昭阳分局经济犯罪侦查大队核对与原件无异，且昭通市宏发房地产开发有限公司在一审庭审中对该组证据发表质证意见，对其真实性无异议。故原判对该证据予以采信并无不当。经审查，姚敏提交的第四组证据包括《关于对昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司账务清理情况》《会计科目汇总表》、覃芬莲的《询问笔录》等。本院认为，《会计科目汇总表》、覃芬莲的《询问笔录》系姚敏在一审诉讼中提交的第四组证据中的一部分，且原判仅据实表述《会计科目汇总表》载明的内容及覃芬莲《询问笔录》中覃芬莲陈述的内容，而并未确认杨浩从昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司借款的事实。 （三）关于原判适用法律是否正确的问题。 关于杨浩承担连带赔偿责任的
问题。经审理查明，昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司在向姚敏支付三期收益金后，就未向姚敏支付收益金；也未对酒店进行装修、配置设施设备，已构成违约，应向姚敏承担违约责任。杨浩作为公司股东、监事，应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，而昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司在收取姚敏等人的装修款后，未履行委托经营合同约定义务的情况下，杨浩作为公司的股东与其它股东将属于公司的资金进行处置，导致昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司不能履行合同，杨浩存在滥用股东权利严重损害公司债权人利益的行为。故原判适用《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，判令杨浩与公司承担连带赔偿责任适用法律正确，并无不当。 综上所述，上诉人杨浩的上诉理由不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下
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