马立新、承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店侵权责任纠纷二审民事判决书
【案由】民事 侵权责任纠纷
【审理法院】河北省承德市中级人民法院
【审理法院】河北省承德市中级人民法院
【审结日期】2020.10.23
【案件字号】(2020)冀08民终2617号
【审理程序】二审
月子菜【文书类型】判决书
【当事人】马立新;承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店;李晓伟
【当事人】马立新承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店李晓伟
【当事人-个人】马立新李晓伟
店面租赁合同范本【当事人-公司】承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店
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【代理律师】马长旺孙志伟张玥
【代理律所】河北泉盛律师事务所河北汇林律师事务所
【法院级别】中级人民法院
小年拜年祝福语【字号名称】结婚证件照要求民终字
【原告】马立新
【被告】承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店;李晓伟
【本院观点】上述法律文书与本案缺乏关联性；示意图不能达到上诉人的证明目的。本案属于一般民事侵权纠纷适用过错责任原则。上诉人此项请求实质上是依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，基于合同违约所主张，合同之诉不在本案侵权之诉的审查范围。
【权责关键词】欺诈代理合同过错回避直接证据证据不足新证据关联性合法性质证证明责任（举证责任）诉讼请求不予受理维持原判发回重审执行证据保全
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【本院查明】本院二审期间，上诉人向本院提交了证据七份：1、广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民一初字第910号判决书复印件一份，拟证明无法通过鉴定证明存在直接因果关系，药店也要承担责任；2、网站公布的北京大观园畅海中医门诊部售卖药品的案例，拟证明售药行为受消法双倍赔偿约束；3、隆化县人民法院（2019）冀0825民初2575号案件和本院（2020）冀08民终2025号民事案件委托法大鉴定文书两页，
拟证明一审法官所说的鉴定名册不存在，同级法院都是参照北京的鉴定名册委托鉴定机构；4、北京市西城区人民法院（2017）京0102民初22871号调解书和鉴定委托手续复印件，拟证明法院连续委托三家鉴定机构，三家均以超鉴定能力退还，法院才终止鉴定，而且是调解结案；5、北京市人民法院鉴定名册2页；拟证明一审中原告申请的博大鉴定中心在法院的鉴定名册中；6、（2019）冀0802民初4467号民事判决书，拟证明一审法官所谓的法院鉴定名册中有北京法源，一审法官可以指定，而不是没有鉴定机构可选；7、律师制作的马立新过程示意图，拟证明马立新病发和李晓伟私改处方用药直接相关。二被上诉人质证认为，上述证据不属于新证据，不予质证。本院认为，上述法律文书与本案缺乏关联性；示意图不能达到上诉人的证明目的。二审法院审理查明事实与一审法院认定事实基本一致。
【本院认为】本院认为，本案属于一般民事侵权纠纷适用过错责任原则。侵权责任的构成要件包括：违法行为、损害事实、主观过错和因果关系。只有符合以上侵权的构成要件，才能认定承担侵权责任。本案中，被上诉人承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店未凭执业医师处方向冯艳萍出售处方药银杏叶片的事实存在。承德县市场监督管理局对上述行为已经作出行政处罚，并已履行完毕。上诉人的妻子冯艳萍先后两次从被上诉人处
购买银杏叶片，上诉人主张其服用了第二次购买的银杏叶片一周后，出现病情突然加重的情况（眩晕、呕吐、大汗等症状）。通过在案证据可以证实上诉人患有脑血管等疾病，出现眩晕等病症是自身疾病导致还是其它外因导致尚不明确；通过在案证据不能证实上诉人家属购买的银杏叶片存在产品质量缺陷，上诉人亦未能提供有效证据证实其是否服用案涉银杏叶片以及服务的剂量、数量，其服用涉案银杏叶片与其自身患病就医诊断的症状之间是否存在因果关系。故不能认定被上诉人未凭执业医师处方销售处方药的行为与上诉人所主张的损害后果之间存在法律上的因果关系。上诉人负有证明违法行为与损害事实之间存在因果关系的举证责任，举证不能应承担不利后果。因此，上诉人主张应当由承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店和李晓伟共同承担其因服用银杏叶片导致病情加重造成的各项经济损失，证据不足，本院不予支持。 上诉人在一审期间申请因果关系鉴定，一审法院依法委托北京中衡司法鉴定所鉴定后，该鉴定机构以“本案疑难复杂，超出本所能力范围，无法进行鉴定"为由，不予受理。上诉人提出由另一家鉴定机构进行鉴定，因被上诉人不同意，未能协商确定鉴定人。经审查，一审法院征询当事人意见后，根据案件事实和现有鉴定材料等情况终止鉴定程序，并无不当。上诉人主张鉴定程序违法的观点，本院不予支持。 上诉人主张被上诉人在售药过程中存在欺诈行为，应当双倍赔偿上诉人受到
的损失（即23926.74元，包括购药款516.00元、医疗费等11447.37元）。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，消费者可以基于违约或者侵权提起惩罚性赔偿之诉，二者竞合时，消费者可选择行使。消费者向经营者提起三倍惩罚性赔偿的请求权基础是违约，构成要件为：1、经营者与消费者存在消费合同关系；2、经营者存在欺诈行为。该赔偿是以购买商品的价款或者接受服务的费用为计算基数。消费者向经营者提起二倍惩罚性赔偿的请求权基础是侵权，构成要件包括：1、经营者提供的商品或者服务存在缺陷；2、经营者明知缺陷的存在；3、造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的实际后果；4、商品或者服务缺陷与损害后果之间存在因果关系。该惩罚性赔偿请求权涉及人身伤害损失、财产损失、精神损害等，以受害人实际所受损失为计算标准。本案案由为侵权责任纠纷，通过现有证据无法证实被上诉人出售的案涉药品存在质量缺陷，亦无法证实服用案涉药品后给上诉人造成了人身伤害，因此上诉人基于侵权提起惩罚性赔偿，证据不足，本院不予支持。上诉人提出被上诉人存在欺诈行为，应赔偿双倍购药款（所购买的药品已返还，购药款已退回）。本院认为，上诉人此项请求实质上是依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，基于合同违约所主张，合同之诉不在本案侵权之诉的审查范围。同时，本案中购买药品的消费者系冯艳萍，合同具有相对性，
上诉人主张违约赔偿，属诉讼主体不适格，故被上诉人在售药过程中是否存在欺诈行为，亦不再本案的审查之列。 综上所述，马立新的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费684.00元，由上诉人马立新负担。 本判决为终审判决。
【更新时间】2021-11-08 01:31:53
【一审法院查明】一审法院认定事实：2019年6月24日，原告主诉头迷糊1周余到北京协和医院神经科就诊，门诊病历显示现病史为：伴视物旋转，无恶心呕吐，无耳鸣，无心悸，无肢体活动障碍，近日减轻。既往史和其他病史：腰椎病，糖尿病。北京协和医院给原告作了一系列相关检查。2019年7月3日原告继续到北京协和医院神经科就诊，主诉随诊，病史同前。门诊病历显示现病史：近期病情基本平稳。既往史和其他病史：糖尿病。经辅助检查，临床诊断为：脑血管病、高脂血症、动脉硬化。处理：1、全血细胞分析，肝功，肾全，肌酸激酶（CK），凝血1；2、若无禁忌建议规律二级预防；3、监测血糖，内分
泌科门诊随诊；4、神经科随诊。同日该医院开具的处方笺其中包括银杏叶提取物片金纳多。2019年8月18日，原告之妻冯艳萍在被告承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店处购买案涉银杏叶片4盒。2019年9月12日，冯艳萍在被告承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店处购买案涉银杏叶片30盒。2019年9月19日，原告患病经承德县中医院急诊后于当天转诊至北京协和医院急诊，北京协和医院急诊输液并完善检查，金纳多（进口药物）改口服为输液，并输液丁苯酞防止脑梗，2019年9月23日晚医生诊断病情无明显变化，停止输液继续口服用药。2019年9月27日原告在北京协和医院复诊，医生处理意见为继续二级预防，处方药继续服用金纳多（进口药物）。 原告之子马长旺与被告交涉原告赔偿事宜未果，于2019年9月22日8时15分报警至承德县公安局下板城派出所，该部门接警后取得被告药店的视频监控并告知马长旺到相关职能部门反映情况及诉求，该部门不予处理。原告向承德县人民法院申请诉前保全证据，该院于2019年9月26日作出（2019）冀0821证保2号民事裁定书，裁定对原告申请的2019年9月22日在承德县公安局下板城派出所处的监控录像或2019年9月12日在承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店处的监控录像，以及2019年9月12日承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店的考勤记录进行证据保全。该院于2019年9月30日作出（2019）冀0821执保300号执行
结案通知书，该院依法对原告申请保全的证据进行了保全，已执行完毕。原告之子马长旺对被告药店未凭处方销售处方药品的行为进行了投诉，承德县市场监督管理局对被告作出责令限期改正，给予警告的行政处罚决定，并在承德县人民政府网上公示。双方经承德县市场监督管理局城关分局调解未果，承德县市场监督管理局城关分局于2019年10月15日作出终止消费者权益争议调解告知书，终止调解。原告在诉讼中，于2020年4月9日向本院申请鉴定，鉴定事项为：确定两被告私方药，变更原告原处方药金纳多为银杏叶片，与原告突发眩晕呕吐并病情加重的损害结果之间是否具有因果关系，即因果关系鉴定。一审法院依法委托北京中衡司法鉴定所鉴定后，该鉴定机构于2020年6月5日出具不予受理鉴定告知书，认为本案疑难复杂，超出本所能力范围，无法进行鉴定。原告单方选择未在人民法院鉴定人名册范围中的北京博大司法鉴定所作为鉴定机构，本案被告承德市德康大药房连锁有限公司下板城七彩桥店不同意原告的要求，一审法院征询双当事人意见后决定不再进行鉴定。
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