通知-移除规则在电商平台商标侵权案件中的适用——以淘宝为例
经济与法
JING JI YU FA
通知-移除规则在电商平台商标侵权案件中的适用
—
—以淘宝为例
◎王学堂李思泉
一、通知-移除规则在淘宝不同经营模式下的适用情况分析
关于通知-移除规则在电商平台商标侵权案件的适用情况，理论界众说纷纭，但争议的焦点主要集中在电商平台的法律地位与其注意义务的确定。关于电商平台的法律地位，理论界有卖方与合营者说、柜台出租者说、居间者说、新型媒体说、新型中介服务提供商说和信息存储空间服务提供商说I等多种学说、观点。其中，前三种学说将电商平台看作是交易的参与者。而后三种观点则是更偏向于认为电商平台是一个独立于交易双方的技术中立者。关于电商平台的注意义务，理论界主要在事前审查、事中监督、事后防范以及其他附随义务的范围中进行讨论。
笔者认为，不能一刀切地在所有电商平台中同等适用通知-移除规则。随着技术的发展，电商平台的经营模式也各有千秋，应该在不同的经营模式下探寻此项规则的具体适用情况。本文以浙江淘宝公司为例来具体进行分析。淘宝网上购物平台目前的经营模式主要有三种：一是淘宝集市，二是天猫商城，三是淘宝参与经营。
1.淘宝集市经营模式下的适用情况分析。
淘宝集市是典型的C2C经营模式。任何人均可在此平台上开设店铺，且无需向淘宝缴纳开店费用。所以其中的店铺瀚如烟海，几乎每时每刻都有新的店铺在开设。旧的店铺在关闭。淘宝公司对他们的监管能力很弱，力度也比较小，此时要求淘宝平台对此承担较重的法律责任显然不合理。
在这种情况下，以美国的1963年所确立的Shapiro标准来看，淘宝平台对这些店铺既缺乏控制能力，亦未从
其中获得直接利益，所以不应当对店
铺的商标侵权行为承担替代责任。对
淘宝的法律地位的判定应该采用网络
平台服务提供商说或信息存储空间服
务提供商说，将其视为一个单纯的技
术提供者更为合适。在这种情况下，淘
宝只承担事前的形式审査义务与事后
移除和补救义务。也唯有在此种情况
下，才有适用通知-移除规则适用的余
地。
在履行了移除义务之后，淘宝也
必须要在一定程度上承担事后的防范
义务。因为如果淘宝只要承担了在接
到通知后删除侵权链接的义务就可以
进行免责抗辩，不利于促进网络交易
平台实现在打击商标侵权方面与商标
权人之间的积极合作，无法有效遏制
网络交易平台上频发的商标侵权2。也
正如美国学者MichelleC.Leu所说，避
风港规则的绝对化打消了网络交易平
台“继续完善其反仿冒计划以保证其
有效性的动机”。
圣骑加点对于淘宝来说，如果一个店铺所
出售的全部商品均为侵权商品或是多
次岀售侵权商品，那么依据欧盟法院
的判断标准，它便应该主动采取诸如
税率怎么算
关闭店铺、降低店铺等级或评分来防
止店铺就同意商标再次侵权。
2.天猫商城经营模式下的适用情
况分析。
天猫商城与淘宝集市不同，它有
较为严格的准入制度。首先，入驻天猫
卖家需要交纳一笔费用，其中包括保
证金、技术服务费年费和实时划扣技
术服务费。其次，天猫会对每一笔成交
的交易收取5%的费用。最后，商家必
须提交大陆企业营业执照、税务登记
证、中国商标权证书或正规品牌授权
书等。此种经营模式为典型的B2C模
式。
在这种情况下，天猫的经营模式
与现实生活中的商场非常相似。它对
项下所有的店铺既有控制能力，又从
其中获得了直接利益，理应承担更高
的注意义务，包括事前审査、事中监督
以及事后移除补救。此时，对于淘宝公
司的法律地位如何确定应采柜台出租
者说，使其为旗下店铺的商标侵权行
为承担较为严苛的无过错替代责任，
不能以适用通知-移除规则来提出免
责抗辩。换言之，在天猫商城经营模式
下不应适用通知-移除规则。
3.淘宝参与经营模式下的适用情
况分析。
淘宝参与经营模式又可以分为两
种情况，分别是淘宝全权参与和部分
参与模式。
淘宝全权参与即是淘宝官方自
适合天气冷发的朋友圈带图片
营，而对于此种经营模式来说，淘宝公
司自身即为卖家本人，若其所售商品
为侵犯了商标权，淘宝理应对此种情
况承担直接侵权责任。由此，在这种情
况下当然不再有通知-移除规则适用
的空间。
淘宝部分参与的情况则包括侵权
商品曾经在淘宝平台做过广告、促销
活动或是参与过竞价排名等收费服务
项目。在这种情况下，淘宝就不再是单
纯的技术服务提供商，而是一个“主动
角”，应当适用红旗标准。因为此时
淘宝公司对侵权商品具备了控制和审
查能力，也从其中得到了直接利润，符
合《信息网络传播保护条例》（以下简
称《条例》）第二十三条中所述明知或
应知的要件彳，不能再使用避风港原则
予以抗辩，淘宝公司应当承担共同侵
权责任。
二、通知-移除规则适用的具体
设计
分析可知，只有在淘宝集市经营
模式下才有适用通知-移除规则的空
间。而学界关于此项规则的具体设计
的讨论主要聚焦于两点：一为适格通
知的标准，二为电商的审査标准是仅
限于形式审査还是也需要实质性审
奔驰跑车多少钱
査。
根据《条例》第14的规定：“……
68
经济与法
JING JI YU FA 主动作为优化法治营商环境
为扎实推进“加大涉民营企业案件立案监督和羁押必要性审査力度”专项工作，切好做好为民实事，今年以来，湖北省襄阳市襄城区人民检察院对2018年以来公安机关涉民营企业案件记录进行全面核查，发现承包商老张于2019年3月报案的一起案值为260万元的工程承包被骗案，公安机关长达一年多时间
都未立案。该院认为该案属于在司法办案过程中发现的影响区域经济发展、严重侵害企业合法权益的重大监督事项，迅速启动重大监督事项案件化办理机制，由副检察长带队组成工作专班实地走访调查。
2018年年初，老张从老王手里转包了襄城区某工程项目。在仔细校验了老王与区城投公司签订的承包合同确认无误后，老张与老王签订了转包合同，并支付了合同转让费、管理费等260余万元。
但时间一天天过去，该工程其他项目陆续开工后，转包的项目却迟迟没有消
息。老张多次询问老王，老王却百般推脱。
直到2019年3月，老张联系不上老王，
工商银行积分兑换
到城投公司核实情况，才发觉自己被骗
To
原来老王确于2015年和城投公司
签订过承包合同，但这个合同早已解除。
他隐瞒真相，仍拿着之前签订过的承包合
同，与老张签署转包，骗取老张钱财。由于
之前签订的承包合同是真实的，并非伪
造，所以虽然老张十分谨慎，却还是没有
逃过这个陷阱。
老张得知被骗后，立即报警。但警方
认为这件事属于民事纠纷，一直没有立
案。就在老张认为这笔钱再也追不回来的
时候，一个陌生的电话打到了他的手机
上，点燃了希望的火花。“您好，请问是老
张吗？我们是襄城区人民检察院的检察
官，想向您了解一下您工程承包被骗的事
情。”听着检察官平稳的话语，电话这头，
老张激动地从椅子上跳了起来：“我真是
没想到检察官会主动打电话联系了了
解案情，我的钱有希望追回来了。”
在掌握案件情况并调取了相关证
据后，襄城区检察院召开检察官联席会
专题研讨，认为该案根据已有证据能够
证明老王涉嫌利用虚假合同他人
财物，数额巨大，依法需要追究刑事责
任，符合刑事立案标准，应当予以立案。
2020年6月17日，承办检察官向
公安机关发送《要求说明不立案通知
书》。公安机关收到通知书后于19日对
该案立案侦査，并于20日向该院作出
书面回复。随后，检察官又主动联系公
安机关，加强与执法办案活动对接，结合
具体案情，引导公安机关从钱款是
否被转移隐匿和老王资金债务情况入
手，进一步固定犯罪嫌疑人非法占有故
甄子丹和汪诗诗意的相关证据，使得该案取得突破性进
展。（严婉莹）
通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。”在版权法领域内，这样的通知毫无问题，因为侵犯著作权的特征非常鲜明，网络服务提供者对这些内容的审核并不需要特别专业的知识储备，只需要完成简单的对比工作即可，这样的通知-移除模式并不会造成不利影响。
目前在司法实践中，法院对适格通知的标准普遍按照《条例》第14条所规定的内容来判断，同时赋予电商实质性审査的权利。
笔者认为，由于淘宝集市中有数以亿万计的商户，其所面对的侵权通知的数量巨大，在这种情况下将实质审查的权利抑或是义务交给淘宝显然是不妥当的。所以，淘宝应该仅对侵权通知负有形式审查的义务，一旦接到形式适格的侵权通知，就应该删除侵权商品的链接。由于移除行为中淘宝仅进行形式审査，而且商标侵权行为
判断具有专业性与复杂性，在这种情
况下，适格的通知的标准就应该有所
提高，不能够仅仅满足形式要件，而应
在在内容上保有高度概然性的准确度
和合法性。而如果将拟制这样一份通
知的任务交于通知者本人也是不适当
的。此时，可以引入专业人士—
—律
师，来进行这样一份通知的起草与审
查，以律师自身的专业知识来保障通
知的准确度与合法性。
三、结语
综上，笔者主为，唯有淘宝C2C经
营模式下的商标侵权案件才能适用避
风港原则。在此情况下，淘宝是一个技
术中立者，只承担事前的形式审査义
务、事后移除义务和防范义务。但是，
当淘宝向用户提供了竞价排名等有偿
服务后，其就从技术中立者转变为一•
个“主动角”，应当对用户的商标侵
权行为承担连带责任。在通知-移除规
则的具体适用中，淘宝没有能力对通
知的合法性做出实质性审査，所以其
应当只能对此做出形式审査，而发岀
通知者则应该聘请律师做出合法的适
格通知，以律师自身的专业知识来保
障通知的准确度与合法性。同时，应该
加强社会律师、公司律师、公职律师优
势互补的制度建设，使其在此种情况
下得到切实有效的实施，实质保障商
标权人和电商平台的合法权益。
注释：
［陈明涛.网络服务提供商版权责
任研究［M］.知识产权出版社,2011:113.
2同1。
3《信息网络传播保护条例》第二十
三条：网络服务提供者为服务对象提
供搜索或者链接服务，在接到权利人的
通知书后，根据本条例规定断开与侵
权的作品、表演、录音录像制品的链接
的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应
知所链接的作品、表演、录音录像制品
侵权的，应当承担共同侵权责任。
（作者：王学堂、李思泉，陕西省西
安市中级人民法院法官助理）
蔓砒冶69

版权声明：本站内容均来自互联网，仅供演示用，请勿用于商业和其他非法用途。如果侵犯了您的权益请与我们联系QQ:729038198，我们将在24小时内删除。