犯罪构成四要件说的缺陷:实务考察(一)
犯罪构成四要件说的缺陷：实务考察(一)
关键词：犯罪构成；四要件说；实质判断；阶层化
内容提要：从实务的立场上看，在我国处于通说地位的犯罪构成“四要件说”存在诸多弊端：其只能静止地看待犯罪成立的条件，无法展示定罪过程，难以对行为从不同侧面、不同层次进行反复推敲和检验；容易根据形式判断得出结论；不重视法益保护的观念：过于重视行为人的意思；不能妥善处理共犯论的问题；难以实现积极的一般预防。为回应司法实务的需要，使对犯罪的认定更为精准，对“四要件说”进行“阶层化”改造乃是大势所趋。“我国的犯罪构成体系，虽是一个整体，但其内部的各要件之间缺乏层次，联系不明确，似乎是一种并列关系……各构成要件之间的历史过程和逻辑过程是不统一的，在理论上是模糊的。”{1}四要件说在理论上存在很多难以自圆其说的缺陷，因而必须加以改造。
本文主要结合一些案件以及司法实务的具体做法，深入分析四要件理论可能存在的问题。对此，冯亚东教授也曾经指出：我国犯罪构成体系的最大弊端在于它只适用于一种对危害行为“贴标签”的流水化处理过程。即只要根据形式要件的符合性的简单判断即可得出实质上构成犯罪的结论，而一旦到了罪与非罪模糊不清的关节点上，构成要件的标准便全无用场，这是再无任何有效的科学方法可供遵循，于是只能在一种难以名状的感悟中完成生杀予夺的裁决{2}。其实，犯罪构成四要件说在实务中的问题，可能远比我所揭示的要多，本文不可能全面揭示这些问题，权且抛砖引玉。同时，仅仅揭示问题，并不是犯罪论体系研究的目的。针对四要件说的各种问题，提出阶层化的改造方案，才是理论研究的归宿。1]只是限于篇幅，本文对如何改造四要件说暂不作探讨。
一、可能丧失从不同侧面检验行为的机会
对行为必须从不同的侧面，在不同的阶段进行检验，这是刑事司法的基本规律。对犯罪成立与否的判断，必须尊重这个规律。任何自视合理的犯罪论体系，都必须有助于揭示或者展示这一规律。
在多数情况下，案件一旦发生，被害人是谁，因为何种原因被害，事实比较清楚，结合犯罪主观要件、客观要件、客体要件就可以进行大致判断，进而得出被告人有罪的结论。但是，还有为数不少的案件，案件已然发生，但是相关的事实和证据犹如一团乱麻。在这种情况下，司法人员必须做到以下3点：（1）对这些事实、证据进行梳理；（2）对行为定性；（3）将责任落实到具体人身上。这3点，实际上周光权：犯罪构成四要件说的缺陷：实务考察对应3个过程（阶段）：“法”（构成要件该当性的判断）、“定性”（违法性的判断）以及“归责”（有责性评价）。这个复杂的思维过程，绝不是一蹴而就的。事实上，一下子也不可能完成。
例如，在某冰天雪地的郊外偏僻路段，发现一具衣不蔽体的女尸，身上有汽车碾压的痕迹。因为该被害人C死亡已经很久，案件侦破难度很大，侦查人员需要结合证据，尽可能恢复案发时的基本事实面貌。对案件事实的“复原”过程，就是确定、选择《刑法》分则所规定的构成要件的过程。对于本案，侦查人员需要在排除被害人自杀之后，确定危害行为是和故意杀人罪、罪、故意伤害（致死）罪、交通肇事罪的哪一个构成要件相当。如果侦查后得出结论，被害人C身上只有一次碾压的痕迹，且没有遭受性侵害，侦查方向就可能确定在交通肇事罪上。所有的证据收集工作，都围绕交通肇事罪进行，接下来就是寻、排查在特定时间经过这个路口的机动车驾驶人员。而不是向侦查故意杀人罪那样，主要去调
查引起杀人犯罪发生的动机或者原因，去排查哪些人与被害人之间存在深仇大恨，具有杀人动机。当然，必须明确的是，侦查人员此时对交通肇事罪构成要件该当性的判断，还是一种暂时的、随时可能被推翻的假定。
这种假定，有两个明显特征：一方面，这种假定在一定程度上带有实质判断的性质，而不仅仅是形式判断，即无论未来被查到的行为人是谁，其先前实施的行为明显具有社会危害性、法益侵害性。2]另一方面，这种假定对主观构成要件的内容也已经做出了预设，即无论行为
人是谁，其主观要件在本案中被暂时假定为过失。
但是，这种假定无论在侦查、起诉或者审判的哪一个环节都可能被推翻。例如，事后被抓获的行为人A供述，其系基于的故意对被害人c使用暴力，在被害人反抗并高声呼救时，行为人驾车故意撞向被害人，将其碾压致死。由此一来，原来关于交通肇事罪构成要件的假定就被推翻。关于构成要件该当性的判断，又需要从头再来。在这个意义上，构成要件的个别化机能得以凸显。根据构成要件的不同，《刑法》分则将危害行为区分为不同类型和不同罪名，从而使司法实务中根据不同的行为做出相应定性成为可能，借以实现犯罪的个别化。同时，在同绕一定事实确定构成要件并假定行为具有实质违法性之后，随着案件审查_丁作的进一步开展，可能进一步查明新的事实：嫌疑人A为了躲避卡车驾驶者B的追杀，高速驾车慌不择路，在经过某路口时，虽未撞向被害人C，但将其吓得倒在地上，后面紧紧追赶A的B躲避不及将C撞死。B在进一步追杀A的过程中，大卡车撞向大树，B死亡。如何看待A的行为？在这里，A的行为就属于紧急避险，交通肇事罪的违法性被阻却。3]这样，原来关于交通肇事罪的构成要件、违法性的假定又必须修改。由于构成要件符合性是犯
罪成立的前提条件，是违法性判断的基础，因此，如果行为并不符合构成要件规定，那么，就没有进一步讨论违法性、有责性的必要。虽然行为符合构成要件，具有危害性，但并不意味着该行为一定就是违法的。当然，一般而言，如果没有违法阻却事由的存在，符合构成要件的危害行为能够被推定为违法。
所以，从司法规律上看，从不同侧面反复打量、推敲行为是必要的。在犯罪论体系上做阶层的区分，而且将“法”、“定性”以及“归责”的过程分开也是有道理的。
四要件理论，只强调构成要件的简单“堆砌”，缺乏对行为评价的追问机制和反复推敲机制，从而可能丧失从不同侧面检验行为的机会。
而三阶层论恰恰在这一点上有过人之处。在构成要件阶段，就对行为进行事实上的检验；在违法性阶段，对行为进行性质上的界定；在责任阶段，对能否将行为算在特定的人身上进行最后的推敲。如此反复、审慎思考，最终得出合理的结论。这种可以反复检验行为的犯罪论体系，使得辩方的观点能够在不同的阶段，借助于不同的理论空间（违法阻却事由、责任阻却事由）充分展示出来。
此外，这种可以反复检验行为的犯罪论体系，还有一个最大的优点就是：因为存在阶层的判断；因为在不同的阶层所使用的理论范畴本身具有很大的包容性，使得犯罪论体系的发展始终有余地。例如，在三阶层判断的违法性评价阶段，因为对实质违法性判断存在分歧，导致法益侵害说和规范违反说能够产生，并进行激烈争论，从而在大陆法系国家尤其是日本大大推进了刑法学派论争。在我国的四要件说中，四个要件一旦“堆积”成功，对行为的定性自然完成。四个要件的判
断在很多时候沦为形式判断。对很多复杂问题，如行为无价值、结果无价值、期待可能性、原因自由行为、违法性认识等的讨论，都无法展开，很多重要的范畴，在四要件说中，难以寻安身立命之所。
四要件说强调只要四个要件齐备，就可以得出行为人有罪的结论。而要件是否齐备的判断，是一项相对容易的事情，在很多场合，绝对就是“简单劳动”。只要坚持四要件说，在犯罪论体系内部的争论就不可能是激烈的。但是，因为三阶层说的理论涵括力很强，在最近的100年间，以构成要件该当性——违法性——有责性为讨论问题的基点，先后登场的有古典犯罪论体系（1906年）、新古典犯罪论体系（1920年起）、目的论犯罪论体系（1930年起）、功能性（目的理性）犯罪论体系（1970年起），而且每一种犯罪论体系在今天都还有支持者。从表面上看，不同的学者所坚持的三阶层论差异很大。但是，所有对三阶层理论进行改造的学者的目标都是相同的：为多层次地、反复地检验行为，提供一种最为合理、最为说得通的理论构架。古典犯罪论体系将构成要件看作纯客观的、记叙性的事实要件，在因果关系问题上，只承认条件说。构成要件判断成为纯粹的事实判断，从而远离价值评价。当然，它可能
得出不合理的结论。所以，新的犯罪论体系很快对其提出批评，试图合理地分阶层判断行为。对此，林东茂教授曾经举出生动的例子加以分析：有一个穿短裙的女孩A站在马路边，风吹起她的裙边。骑摩托车的B贪看，结果撞电线杆死亡。按照条件说，A的出现及其迷人的穿着是B死亡的条件。A实施了杀人行为，且欠缺违法阻却事由，行为具有违法性。只是其没有故意、过失，缺乏有责性，从而无罪。但是，说A的行为是该当构成要件的违法行为，明显是不合适的。目的论犯罪论体系则认为，人的行为是实现一定目的的活动。根据目的行为论，行为是一种由具有目的性的意志所支配的身体行动或者静止。故意行为具有现实的目的性，而过失行为具有潜在的目的性，它们都是破坏法律规范的意思表达。由此，
故意、过失要素从古典犯罪论体系的责任论中前移到构成要件该当性判断中，成为决定行为基本类型的重要因素。根据目的论的犯罪论体系，A对B“贪看自己的身材，并且死亡的结果，无法做有目的的操控，所以女孩没有实施杀人的行为，女孩也没有做错任何事。这种判断既圆满合理，也符合思考经济的原则（不必进入违法与罪责的检验）”{3}。
上述分析说明，无论三阶层论如何发展，无论其内部争论如何激烈，但其始终是从不同侧面反复“打量”行为、讲究“精雕细刻”、强调审慎思考的理论。三阶层论为犯罪论体系的发展，预设了理论空间，对于刑法学的整体发展，可以说居功至伟。这种功效，四要件说不可能发挥出来。四要件说不能从不同的侧面考察行为，也不能多层次地对犯罪成立与否进行检验，必然导致的后果是：在司法裁判文书中，只能对定罪的四个要件进行罗列，对定罪的推理过程无法进行揭示，对何以定罪的说理不充分、不透彻。而作为诉讼活动的载体，一份层次清楚、逻辑严密、论证透彻、说理充分的判决书，能充分展示法官深厚的法学功底和对案件敏锐的感觉以及公正的办案作风，能真正达到调控利益、平息冲突的功能，也能够有效地排除“民愤”的不当干扰{4}。
因此，在我看来，从方法论的角度看：四要件说是停滞的理论，而不是发展的理论；是阻碍创新的理论，而不是为理论创新提供空间的理论；是静止地看待犯罪成立条件的理论，而不是对行为从不同侧面进行反复推敲、打磨的理论；是只告知被告人处理结论，但无法透彻地进行说理的理论。
二、容易根据形式判断得出结论
（一）形式地判断行为
四要件说强调四个要件是否“齐备”。对齐备与否的考察，主要是一个做“加法”的过程，而非层层推进、抽丝剥茧的过程。这样一来，容易导致的结果是：对犯罪是否成立的考察，演变为对要件是否存在的形式化观察。根据这种方法进行判断，在多数场合，得出被告人有罪结论的几率大于无罪结论的可能性。
例如，甲最近连续观看淫秽光盘，并在事后多次告诉共同租住一室的乙，其已经下定决心，要深夜下班后从某偏僻巷道通过的女工丙。无论乙如何规劝甲，甲都执意要实施计划。眼见甲不听劝，且明确告知乙，其马上就要出门实施犯罪，乙试图拖住甲，但难以成功。乙灵机一动，对甲说：“你最多摸摸她的乳房，过一下瘾就算了，别太过分！”甲后来一想，觉得乙说得有道理，果真在现场只猥亵了丙，然后逃跑。后甲被抓获。甲构成犯罪无疑。但对乙应该如何处理？按照四要件说，会认为乙应当成立强制猥亵妇女罪的教唆犯，因为乙具有教唆故意，也有教唆行为，被教唆的甲事后也的确按照乙的教唆，实施了强制猥亵妇女的犯罪行为。但是，这可能是形式化的看待行为概念，形式化地看待犯罪构成要件所得出的结论。
对于类似问题，大陆法系的犯罪论体系有所思考。在坚持阶层理论的大陆法系国家，尤其是德国，有一个古典犯罪论体系向新古典犯罪论体系、目的论犯罪论体系、功能性（目的理性）犯罪论体系发展的过程。Roxin的功能性犯罪论体系的一大功绩就是提出了客观归责理论。功能性的犯罪论体系认为，作为构成要件要素的客观行为是否存在，直接取决于行为是否在
构成要件的作用范围内实现了一种不可允许的危险。根据客观归责理论，在行为降低了法益风险的情况下，不能进行客
观归责。虽然降低法益风险的行为，也可能对受保护的行为客体造成损害。但该损害不是被法律所禁止的损害；同时，正是由于该较小的损害的发生，才避免了较大损害的发生。所以，对降低法益风险的行为，不能进行客观归责。例如，A眼见B 要被C捅死，而将B猛推倒地致其受重伤。A的这种行为不成立正当防卫，也不属于紧急避险，其虽然是伤害结果发生的原因，但显然是法律不反对的救助行为，A不具有客观上的责任，其行为不符合客观的构成要件。根据客观归责的理论，前例中，甲唆使乙猥亵丙的行为，虽然在一定程度上对丙造成了损害，但是，其大大降低了丙可能遭受的法益风险，因此，可以不对甲进行客观归责。
四要件说强调某些要件的有或者无，因此容易落入形式主义的窠臼。4]同时，根据四要件说，要得出某一个要件是否存在的结论，可能是相对比较容易的。在有的情况下，从形式上看，某一个客观要件似乎是“有”。但是，与此同时，还有另外的客观要件；如果不对这两个客观要件的重要性进行比较，就难以得出实质的、最终的结论。对于大陆法系犯罪论体系中的客观归责理论所能够解决的问题，在四要件说的框架下是难以进行讨论的。客观归责理论对于现代构成要件理论的一个重要意义在于：在构成要件之中，重心转移到了客观构成要件{5}。而这种转移，对于周延地保护法益具有决定性意义。
交通肇事罪构成要件（二）形式化地解释刑法
四要件说对犯罪构成要件是否具备的判断，是一种“有”或者“无”的简单化思维。以此为出发点，对刑法问题的解释，在很多场合都必然是形式化的。形式化地解释刑法，和四要件说将复杂问题简单化，将构成要件形式化有直接的亲缘关系。这阻碍了精巧的刑法解释学的形成。这里仅举两例加以分析。
1．关于拐骗儿童罪的解释
通说认为，拐骗儿童罪中的拐骗，是指“采用威胁、欺骗或者利诱等不法手段弄走儿童”{6}。这样的解释，属于形式化地解释构成要件，没有考虑法益保护的问题，明显缩小了处罚范围。有一个发生在北京的真实案例：2005年7月，陈某（外地来京务工人员，男，31岁）与向某父女（向某父亲也是外地来京务工人员）共同租住在一间民房里。向某（10岁）的父亲因为向某学习成绩不好，对其有多次打骂行为，陈某为向某说好话，带向某看病，给向某买好吃的。向某逐渐对陈某产生依赖感。陈某要搬离共同租住地时，向某因害怕父亲的打骂，想与向某一起离开。陈某将向某带离北京四年。陈某事后供述：其开始想把向某当女儿养，后来想将向某养大后当媳妇。对陈某应当如何处理？
如果一定要将拐骗行为解释为以威胁、欺骗、利诱的方法实施，对本案就无法处理。其实，“不论采用哪种拐骗手段，只要使儿童脱离了家庭或者监护人，就构成本罪”{7}。以收养为目的，偷盗、抢夺甚至抢劫他人婴幼儿的，即使用有形力或者有相当暴力程度的方法将儿童加以控制的，司法实践中也一般按照拐骗儿童罪处理。这样做有相当的合理性，但是需要进一步解释“拐骗”一词，“拐”字在刑法中含义较广，例如拐卖儿童罪中的“拐”就包括使用暴力（如）使儿童离开原来的生活场所的行为。拐骗儿童罪的“拐”也自然不排除行为人使用暴力方法的情形{8}。
2．关于“毁坏”的解释
对于故意毁坏财物，通说认为，《刑法》第276条的规定保护的是公私财产的所有权。损毁财物的方法包括砸毁、撕毁、压毁等{9}。通说重视对实物、实体的损坏，坚持的是“实体破坏说”。但是，不改变财产所有权关系，没有侵害公私财产的
所有权，就一定不构成故意毁坏财物吗？不对财物的实体进行砸毁、撕毁、压毁，就不构成毁坏吗？将故意毁坏财物罪解释为针对所有权的暴力毁坏行为，明显属于形式化、机械地看待问题，会缩小处罚范围。在今天的德国，在阶层的理论体系中，受价值判断的影响，对行为做实质判断，无论在通说
上，还是审判实践上，都接受“功能妨害说”，也就是说，即便没有破坏实物，但对于财物的正常功能发挥有影响的，也是毁坏。因此，放走他人的笼中鸟，对汽车轮胎放气，对汽车喷漆，在他人的字画上题字，都是故意毁坏财物{3}52。为什么会出现从“实体破坏说”到“功能妨害说”的转变，主要是因为在三阶层的理论体系中，故意的体系性地位、行为概念等问题都有一个发展过程，由此带动了刑法学发展的深入。对于刑法解释的精巧化，也在这种思路的带动下不断推进。
三、不重视法益保护的观念
我国刑法学通说认为：犯罪客体是任何犯罪的必要构成要件，任何一种行为，如果不侵害刑法所保护的客体，就不可能构成犯罪{10}。一方面，通说认为客体是否存在，是决定犯罪是否成立的重要决定性因素，无客体要件，犯罪就不可能成立；另一方面，通说又认为，在很多情况下，犯罪客体并未受到侵害，法益侵害的结果或者危险并未发生，也可以定罪处罚。这足以说明，通说表面上重视法益概念，但在“骨子里”并未将客体理论贯彻到底，并不重视法益保护的观念。
在阶层的犯罪论体系中，在实质的违法性判断阶段考虑法益侵害性。这种判断的优点是能够将客观的、“透明”的、单纯的、确定的有害事态作为违法评价的中心，对实体事实进行判断，有助于保持司法中价值观的统一，在今天社会不断发展，正统的价值观不断受到冲击的情况下，坚持法益侵害说是保证刑事司法公正性的重要手段。所以，法益侵害性以及
结果无价值性是违法性论的基础，其对于贯彻刑法客观主义立场具有决定性的意义。因为法益理论一方面向司法机构提出了认定犯罪的实质界限，即没有法益侵害就没有犯罪；另一方面，也为司法者划定了认定犯罪的基本步骤：对于刑事违法行为，不能到规范以外去寻其构成犯罪的实质根据，而只能在形式上确定其符合构成要件之后，才能在规范内去证明其侵害了立法者所要保护的现实利益。这就说明，在现代刑法的理论构架中，如欲实现法治国的理想，仔细把握法益概念就显得十分重要。法益不是规范形式上犯罪构成的要件，而是规范实质上所要保护的现实利益内容，如果没有法益概念，我们只能在规范之外对行为进行实质性评价，结果是犯罪理论在逻辑结构上整个地颠倒了过来，使犯罪的实质绝对地依赖行为的规范属性，从而在本质上否定犯罪的实质概念，形式化的构成要件与违法性的区别将不复存在，实质的违法性论自然也就无从产生{11}。
在四要件说中，对犯罪构成要件的判断，是简单判断和形式判断，基本没有实质的违法性判断问题，实质的法益侵害的考量就无从谈起。例如，被告人张某于1997年5月伙同女青年王某（26岁）准备外出以“放飞鸽”的名义骗钱。到A省某县后，张某、王某发现老光棍胡某可能好骗，便准备对其下手。但二人苦于不认识胡某，便由张某出面到人贩子赵某，对其谎称自己欲将王某卖出，要赵某帮忙，并答应事成之后，给赵1000元报酬。赵某第二天便带着张、王二人，顺利将王以7000元的价格“卖给”胡某。张某得款并付给赵某报酬后，立即逃离现场。王某当晚跑出胡某所在村庄200米后被发现，很快被抓回。赵某构成何罪？张某和王某是否构成罪共犯当无异议。由于他们二人与赵某之间不存在意思联络，在罪上不可能和赵某形成共犯关系。接下来需要考察其是否可能构成拐卖妇女罪的直接正犯或者共犯，对此分析又必须结合拐卖妇女罪的保护法益加以考虑。从表面上看，赵某有帮助张某拐卖妇女的意思，并实施了相应的行为，
只是由于意志以外的原因未得逞，所以，应当构成拐卖妇女罪未遂。但是，如果考虑到女青年王某属于犯罪的行为人，在本案中并无真正的被拐卖的妇女。因为客观上不存在被害人，拐卖妇女罪中刑法所要保护的妇女的人身自由法益自然就不存在，法益侵害客观上绝对不可能发生，对赵某进行处罚对于保护法益没有实际意义。虽然赵某的行为应当受到舆论和伦理的谴责，也对社会管理秩序有所妨害，但是，由于拐卖妇女罪是侵害人身自由的犯罪，当被“拐卖”的妇女不是刑法所要保护的妇女，而是罪犯时，不能认为赵某的行为侵犯了法益，所以，可以考虑对赵某做无罪处理。但

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