第二章合同的订立
第一节合同的形式与内容
一、合同的形式
合同形式是由合同的内容决定并为之服务的。通常分口头形式、书面形式、推定形式和沉默形式。民事法律行为的形式中已经讲述。这里不再赘述
469条：当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。
书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。
以电子数据交换、等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。
二、合同的内容
（一）提示性条款
提示性条款是合同应该具备的条款，少之则合同难于成立，又称必要条款、主要条款。
为了示范较完备的合同条款，470条规定如下条款，提示缔约人：
1、当事人的名称或者姓名和住所
订立合同必须有当事人这一条款。当事人由其名称或姓名及住所加以特定化、固定化，具体合同条款的草拟必须写清当事人的名称或姓名和住所。
2、标的
合同不规定标的，就会失去目的，失去意义，可见，标的是一切合同的主要条款。标的条款必须清楚地写明标的名称，以使标的特定化，能够界定权利义务的量。
标的可以是货物，也可以是劳务，还可以是技术成果或工程项目等。但法律禁止的行为或禁止转让的物不得作为合同的标的。
3、数量
手机清除垃圾标的质量和数量是确定合同标的的具体条件，是这一标的区别于同类另一标的的具体特征。标的数量要确切。首先应选择双方共同接受的计量单位，其次要确定双方认可的计量方法，再次应允许规定合理的磅差或尾差。
4、质量
标的质量需订得详细具体，如标的技术指标、质量要求、规格等都要明确。
5、价款或者报酬
价款或报酬是有偿合同的条款。价款是取得标的物所支付的代价，报酬是获得服务所应支付的代价。价款，通常指标的物本身的价款，但因商业上的大宗买卖一般是异地交货，便产生了运费、保险费、装卸费、保管费、报关费等一系列额外费用。它们由哪一方支付，需在价款条款中写明。
对于无偿合同来说，价酬不是合同的主要条款，甚至连一般条款也不是。
6、履行期限、地点和方式
履行期限直接关系到合同义务完成的时间，涉及到当事人的期限利益，也是确定违约与否的因素之一，因而是重要的条款。履行期限可以规定为即时履行，也可以规定为定时履行，还可以规定为在一定期限内履行。如是分期履行，尚应写明每期的准确时间。履行期限若能通过有关规则及方式推定出来，则合同欠缺它，也不影响成立。
履行地点是确定验收地点的依据，是确定运输费用由谁负担、风险由谁承受的依据，有时是确定标的
物所有权是否移转、何时转移的依据，是确定诉讼管辖的依据之一，对于涉外合同纠纷它是确定法律适用的一项依据，十分重要。
履行方式，如是一次交付还是分期分批交付，是交付实物还是交付标的物的所有权凭证，是铁路运输还是空运、水运等，同样事关当事人的物质利益，合同应写明，但对于大多数合同来说，它不是主要条款。履行的地点、方式若能通过有关方式推定，合同即使欠缺它们，也不影响成立。
7、违约责任
违约责任是促使当事人履行债务，使守约方免受或少受损失的法律措施，对当事人的利益关系重大，合同对此应予明确。如明确规定违约致损的计算方法、赔偿范围等，对将来及时解决违约问题很有意义。当然，违约责任是法律责任，即使合同中没有违约责任条款，只要未依法免除违约责任，违约方仍应负责。
7、解决争议的方法
解决争议的方法，是指有关解决争议运用什么程序、适用何种法律、选择哪家检验或鉴定机构等内容。当事人双方在合同中约定的仲裁条款、选择诉讼法院的条款、选择检验或鉴定机构的条款、涉外合同中的法律适用条款、协商解决争议的条款等，均属解决争议的方法的条款。
（二）合同的主要条款
合同的主要条款，是指特定合同必须具备的条款。欠缺它，合同就不成立。它决定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。470条规定的合同条款，也就是前述的提示性条款都是主要条款，但对于某一特定合同而言，并非都是主要条款。
合同的主要条款，有时是法律直接规定的，当法律直接规定某种特定合同应当具备某些条款时，这些条款就是主要条款。如借款合同一章中要求借款合同应有借款币种的条款，该条款即为借款合同的主要条款。
合同的主要条款当然由合同的类型和性质决定。按照合同的类型和性质的要求，应当具备的条款，就是合同的主要条款。如价款条款是买卖合同的主要条款，却不是赠与合同的主要条款。合同的主要条款可以由当事人约定产生。如买卖合同中关于交货地点的条款，如一方提出必须就该条款达成协议，它就是主要条款；若双方均未提出必须在某地交货，则该条款不是主要条款。
（三）合同的普通条款
合同的普通条款，是指合同主要条款以外的条款。它包括以下类型：
1、法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同
条款。如关于保管物返还的约定和免责条款等均属此类。
2、当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款。称之为默示条款。它分为以下种类：（1）该条款是实现合同目的及作用所不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的
及实现其功能。
（2）该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯。
什么品牌的音箱好（3）该条款是合同当事人系列交易的惯有规则。
（4）该条款实际上是某种特定的行业规则，即某些明示或约定俗成的交易规则在行业内具有不言自明的默示效力。
（5）直接根据法律规定而成为合同的普通条款。如承揽合同一章772条：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。当事人对此未作任何约定时，该法律规定即成为合同的普通条款。
3、特意待定条款
这是当事人有意将合同条款留待以后谈判商定，或由第三人确定，或根据具体情况加以确定。它不妨碍合同成立。
（四）格式条款
1、格式条款与格式合同的概念
496条：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
格式条款，不仅包括保险合同、电信合同等格式合同中的免除责任、限制责任条款，还包括“商品离柜概不退换”、“谢绝自带酒水”、“偷一罚十”、“电报误发，仅退还发报费”等店堂告示、通知、声明中的格式条款。
格式合同，又称定式合同、标准合同，指由某些经济组织或国家授权的机关事先印制的具有固定式样的既定条款内容的标准化格式。
2、格式条款与格式合同的特征：
（1）由一方当事人事先拟定
格式合同是由一方当事人预先拟定的，在拟定之时并没有征求对方当事人的意见。496条规定：“当事人为了重复使用而预先拟定。”
这里的“拟定”既包括一方当事人亲自拟定格式条款，也包括采用第三人拟定好的格式条款。如一方当事人采用行政主管部门、行业组织制订的合同示范方本，供另一方当事人在从事有关交易时选用，该合同示范文本一旦为另一方当事人所采用，对于该当事人而言即构成格式条款。
（2）合同样式及条款具有固定性和不可协商性
格式合同的目的是反复使用从而节约缔约时间，提高经济效率。出于同样的目的，在缔约时，事先拟就合同条款者要求对方对其所提出的合同条款只能作全部接受或完全不接受的表示，一般是没有协商的余地的。
（3）当事人双方在经济地位上的悬殊性
一般而言，相对方多是经济上的势单力薄者。提供合同条款者则不然，或是事实上的垄断者，或为法律上的垄断者。
（4）要约的形式和内容具有特殊性
体现三方面：广泛性、持久性和细节性。广泛性指是向公众发出的，或至少是向某一
类人发出的；持久性指一般涉及在某一特定时期将要订立的全部合同；细节性指要约中包含了合同成立所需要的全部条款。
（5）)重复使用
重复使用包括适用对象的广泛性和适用时间的持久性。适用对象的广泛性，是指当事人一方将其预先拟定的格式条款适用于与其交易的所有同类交易对象，只要这些对象与其交易，都先拿出其格式条款作为基础。适用时间的持久性，是指格式条款一般是经过认真研究拟定的，在一个相当长的时期内不会改变。
3、格式合同与格式条款对契约自由的冲击
所有权绝对、过错责任和契约自由是私法的三大原则，而契约自由又具有核心的作用。格式合同的广泛运用，对契约自由原则带来了巨大冲击。教师职业道德学习心得
主要表现：（1）相对人缺乏选择缔约伙伴的自由，“拉郎配”变成了缔约的一个十分普通的现象。
（2）弱势的一方的“自愿”，很多情况下是无奈的“自愿”，而不是真实的自愿。会计软件
（3）剥夺了相对人在缔约时进行协商的权利。由于一方在缔约时只能就另一方事先拟就的条款作出
取或舍的决定，这就剥夺了当事人一方在缔约时进行协商的权利（4）条款提供者会经常利用其优越的地位，拟定有利于已方而不利于另一方的条款，在“自由”的幌子下背离公平与公正原则。
4、对格式条款与格式合同的规制
（1）立法规制
立法规制是指通过立法手段对格式合同的不公平条款所作的规制。如关于诚信原则等基本原则的规定，民事行为的有效与无效的规定等。在特别法上，海商法、消费者权益保护法以及合同法等，对格式合同的规制都作了规定。
合同法对格式合同的立法规则，包括的内容：
496条2款：（1））采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，（2）并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。（注意：原合同法解释二9条规定有权申请撤销该格式条款）
提示与说明义务的内涵：提供格式条款的一方，应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责
任的条款，并按照对方的要求，对该条款的内容予以说明。所谓“采取合理的方式”，指提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。
497条：有下列情形之一的，该格式条款无效：
①具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形（即无效民事法律行为和免责条款无效的两种情形）；
②提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；
③提供格式条款一方排除对方主要权利。
“免除或者减轻其责任”指提供格式条款的一方不合理、不正当地免除其依照法律应当负有的强制性法定义务。如以格式条款作出的下列免责应属无效：“本店对所销售的新手机一律不承担三包责任”、“消费金额100元以下，谢绝出具发票”、“存款被人冒领，本行不承担责任”。
“加重对方责任”指格式条款含有对方当事人在通常情况下不应当承担的义务。如规定消费者对不可抗力发生的后果也应承担责任；规定消费者承担超乎常理的违约金或损害赔偿金（“偷一罚十”）。
“限制或排除对方主要权利”指限制或排除对方按照“合同的性质”通常应当享有的“主要”权利。如经营者在格式条款中规定，消费者对受领的具有严重瑕疵标的物只能请求修理或更换，不能解除合同或者请求减少价金，亦不能请求损害赔偿。再如格式条款规定消费者在发生纠纷只能与经营者协商解决，而不能提起诉讼或仲裁。又比如“商品离柜，概不退换”等。
（2）司法规则
司法规制是指通过司法机关对案件的实际裁判来限制、否定格式合同的不公平条款。
498条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
（五）无效的免责条款
免责条款是当事人约定的用于免除或限制未来合同责任的条款。
司法实践中对那些明显违反诚实信用原则和损害社会公共利益的免责条款，法律也是禁止的，否则不但会造成免责条款的滥用，而且还会损害一方当事人的利益，也不利于保护正常的合同交易。大乐透中奖规则和玩法
教师专业发展总结1、506条：合同中的下列免责条款无效：
（1）造成对方人身损害的；
在实践中，此类免责条款大多出现在雇佣合同、医疗合同以及与人身权相关的合同中。
从法律对人身侵害的制裁具体考量。人身伤害之责任不能事先约定免除。侵害人身权的行为不仅应受到道德和法律的否定，更应受到法律的制裁。
关于人身伤害的不能免责，应是绝对的，并无轻重之分。在实践中此类免责条款常以以下四种形式出现：
(1)全部免责。即当事人事先约定未来的受害人放弃将来对应承担责任方提出任何赔偿的请求。此种免责条款在雇工合同中最为普遍。
(2)限制责任条款。即当事人事先约定对将来的人身伤害赔偿以特定方式计算或不超过一定数额的有限赔偿。当前医疗合同中常有此类条款。
(3)限制请求期限的条款。即事先约定将来的受害人须在一定期限内提出人身损害的赔偿请求，逾期不再享有请求赔偿的权利。此种免责条款不以直接免除责任为表象，而以限制请求期限约束当事人的请求权，借此逃避法律的规制。
(4)设立固定赔偿金额或模式。即事先约定在发生人身伤害责任时，应承担责任方以一
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