民间借贷与委托理财关系的界定
民间借贷与委托理财关系的界定
裁判要旨
对于以委托理财为表现形式的民间借贷关系，借款⼈出具的借条证明双⽅存在借款的合意，且出借⼈履⾏了提供借款的义务，⾃出借⼈向借款⼈提供借款之⽇起，双⽅的民间借贷关系成⽴。
基本案情
原告刘某某诉称，2017年1⽉9⽇，被告向原告借款48万元，并出具借条，被告向原告保证于2017年10⽉1⽇全部结清，但到期后尚⽋263289.66元未予结清。原告请求判令被告给付⽋款263289.66元，利率按⽉息2%从2017年11⽉1⽇开始计算⾄被告结清⽋款为⽌，原告上诉后，变更诉讼请求，放弃被告⽀付炒股期间的损失。
被告丁某辩称，双⽅是合伙关系，并⾮借款关系。从2014年起，双⽅约定由刘某某出资，丁某利⽤技术为刘某某操作股票，获利后三、七分。丁某从未向刘某某借款21万元，刘某某也没有将款项⽀付给丁某。借条只表明从2017年1⽉9⽇⾄10⽉1⽇该账户由丁某操作，但刘某某实际控制该账户。且刘某某在出具借条后，即将账户信息更改。
法院经审理查明：丁某在2017年1⽉9⽇之前向刘某某多次借款，借款总数额为21万元。刘某某在中原
证券股份有限公司郑州纬⼆路证券营业部开设有⼀个股票账户，账号为39023048。2017年1⽉9⽇，丁某为刘某某出具借条，内容为“今借刘某某48万元（中原证券账⽬前27万多不能转出）股票操作由我作主，作到2017年10⽉1⽇，到时若不⾜48万差额部分由我补齐。”并在该借条右下⽅“借款⼈”处亲笔签名。丁某⾃2017年1⽉23⽇⾄2017年4⽉13⽇共计返还刘某某35200元。2017年10⽉1⽇，刘某某名下的涉案股票账户上资产总值为231383.8元。⼀审法院和⼆审法院分别于2017年3⽉12⽇和2018年6⽉28⽇前往中原证券股份有限公司郑州纬⼆路证券营业部调取相关证据，并制作了质证笔录，该笔录记载涉案的账户39023048，⾃2017年1⽉9⽇起⾄2017年9⽉29⽇未显⽰交易密码修改的记录，股票账户资⾦没有转出的记录。表白方式
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河南省焦作市解放区⼈民法院于2018年9⽉12⽇作出（2018）豫0802民初2643号民事判决：⼀、丁某于本判决⽣效之⽇起⼗⽇内返还刘某某借款本⾦174800元及利息（利息以借款本⾦174800元为基数，⾃2017年11⽉1⽇起按照年利率6%计算⾄实际清偿之⽇⽌）；⼆、驳回刘某某的其他诉讼请求。
释小龙电影全集国语宣判后，被告丁某仍不服提出上诉，河南省焦作市中级⼈民法院于2018年11⽉9⽇作出（2018）豫08民终3183号民事判决：驳回上诉，维持原判。
法院认为
法院⽣效裁判认为：本案争议的主要问题是双⽅是否存在借款关系。丁某对向刘某某出具借条的事实予以认可，但否认双⽅之间是借款关系。从借条内容来看，借条上记载的48万元包含两部分款项，⼀部分是2017年1⽉9⽇，刘某某股票账户余额27万元；⼀部分是借条中丁某承诺的⾦额，即⾄2017年10⽉1⽇将股票账户⾦额达到48万元，否则补差的部分。诉讼中，刘某某放弃了股票账户27万元损失的诉讼请求，仅要求丁某偿还21万元借款。对于丁某为何承诺将刘某某的账户⾦额从27万升⾄48万元，双⽅各执⼀词，刘某某称因丁某前期借其21万元未还，为了达到让丁某还款的⽬的，才允许丁某利⽤⾃⾝炒股技术优势，让丁某炒股并保证还钱。丁某辩称，因为前期双⽅合作炒股，曾经将刘某某的股票账户炒⾄48万元，后因股灾，账户资⾦减少，刘某某强迫给其出具了本案的借条。丁某不认可向刘某某曾借款21万元，但从其向刘某某出具的借条内容看，明确写明是借款，且丁某对⾃⼰主张所依据事实没有提供证据，应承担举证不能的后果。退⼀步讲，即使如丁某所述，21万元系其与刘某某合伙炒股中产⽣的纠纷，那么丁某在借条上⾯所作的承诺亦具有法律效⼒，应对刘某某负有偿还的义务。丁某返还刘某某35200元也印证了本案⽋款的存在，同时该款应予以扣除。
涉案账户39023048在2017年1⽉9⽇的资⾦和股票的总值为27万元，2017年10⽉1⽇的资⾦和股票的总值为231383.8元，刘某某⾃愿放弃要求⽀付炒股期间的损失。丁某向刘某某借款21万元，已返还了35200元，因此丁某应向刘某某返还的借款数额为174800元。刘某某并主张从2017年11⽉1⽇计算该借款利息，利息应当以借款本⾦174800元为基数，⾃2017年11⽉1⽇起按照年利率6%计算⾄实际清偿之⽇⽌。
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本案争议的主要问题是原、被告之间的48万元款项的定性问题，是属于借款还是属于委托理财资⾦，即原、被告之间的纠纷系民间借贷纠纷还是委托理财纠纷。本案在审理过程中，出现⼏种观点：
第⼀种观点认为，原、被告之间有两个法律关系，21万元属于借款，是民间借贷关系，27万元是委托炒股。借条不能只从“借”字上看，从借条内容来看，原告陈述属于以前借款的结算具有合理性，48万中的21万元属于借款能得到印证，被告辩称属于威胁但⽆证据⽀持。另外，出借27万元的标的物不是资⾦，⽽且截⽌2017年10⽉1⽇仍在原告名下，所以应是委托炒股，即为个⼈理财关系。
第⼆种观点认为，原、被告之间仅存在21万元的借款事实，双⽅之间关于27万元中原证券账⽬的借贷合同⽆效，因原告将其名下证券账户出借给被告进⾏炒股的⾏为违反了证监会发布的《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》第5条规定中任何机构和个⼈不得出借⾃⼰的证券账户，不得借⽤他⼈证券账户买卖证券。出借证券账户的可能损害投资者合法权益，扰乱股票市场秩序，有损社会公共利益，应当认定为⽆效。
第三种观点认为，被告丁某对向原告刘某某出具借条的事实予以认可，但否认双⽅之间是借款关系，不认可曾向原告借款21万元，但从其出具的借条内容看，明确写明是借款，且丁某对其主张的仅为合作炒股关系以及曾⽤原告账户最⾼炒⾄48万元故原告胁迫其打了48万元借条的事实没有提供证据，应
承担举证不能的后果。退⼀步讲，即使21万元系被告与原告合伙炒股中产⽣的纠纷，那么丁某在借条上⾯所做的承诺亦具有法律效⼒，应对刘某某负有偿还的义务。
第四种观点认为，原、被告之间属于民间借贷关系。被告丁某向原告刘某某出具了借条，该借条能够证明双⽅存在借贷合意，且原告向被告履⾏了提供借款的义务，借款本⾦为现⾦21万元和账户资产27万元。被告提供的证据不⾜以证明双⽅是合作炒股的关系，故⾃出借⼈向借款⼈提供借款之⽇起，双⽅的民间借贷关系依法成⽴。
对此，我们认为应厘清以下⼏⽅⾯的问题：
⼀、出借证券账户⾏为的合同效⼒问题
根据《证券登记结算管理办法》第⼆⼗⼆条规定：投资者不得将本⼈的证券账户提供给他⼈使⽤。该规定将禁⽌出借账户的主体从法⼈扩展⾄所有交易主体，包括⾃然⼈。同时，证监会在《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》中再⼀次强调，证券投资者应当按照法律法规和中国证监会的有关规定，严格遵守证券账户实名制要求开⽴证券账户。任何机构和个⼈不得出借⾃⼰的证券账户，不得借⽤他⼈证券账户买卖证券。由此可见，对出借证券账户作出违法性评价多是证监会的部门规章，虽然部门规章⽆法作为否定合同效⼒的依据，但却表明了国家不提倡、甚⾄是严令禁⽌的态度。
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那么如果出借证券账户的⾏为如证监会所说属于“⾮法”，那么合同效⼒⼜该如何认定。虽然我国现⾏法律法规及司法解释未明确规定出借证券账户供他⼈使⽤的民事责任，但在司法实践中，当发⽣纠纷时，法院通常会根据合同法或其他法律的规定进⾏审理。
依照《合同法》第五⼗⼆条第五项规定，违反法律、⾏政法规的强制性规定的合同⽆效。强制性规定分为效⼒性强制性规定和管理性强制性规定。2009年发布的《合同法司法解释⼆》第14条规定：合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效⼒性强制性规定，进⼀步限缩了强制性规定。“效⼒性强制性规定”不仅旨在处罚违反之⾏为，⽽且意在否定其在民商法上的效⼒，要以法律、⾏政法规的明确规定和损害社会公共利益为基准，违反其规定会导致合同⽆效。管理性强制性规定旨在管理和处罚违反规定的⾏为，但并不否认该⾏为在民商法上的效⼒，违反“管理性强制性规定”，并不导致合同⽆效。因此，“违法并不等于⽆效”。
在现有法制环境下，出借证券账户⼀般是双⽅真实的意思表⽰，如果单独拎出任何⼀个案例来分析，很可能都⽆法得出“若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益”的结论，单个合同的影响毕竟⼗分有限，只是可能损害当事⼈利益。本案现有证据即⽆法显⽰双⽅存在可能危及股票市场平稳运⾏的违法活动，且被告并未将原告证券账户内资⾦私⾃挪作他⽤，不存在损害社会公共利益的⾏为，故不属于合同规定的⽆效情形。
⼆、民间借贷与委托理财的区分
民间借贷是指⾃然⼈、法⼈、其他组织之间及其相互之间进⾏的资⾦融通⾏为。委托理财是指委托⼈和受托⼈约定，委托⼈将其资⾦、证券等⾦融性资产委托给受托⼈，由受托⼈在⼀定期限内管理、投资于证券、期货等⾦融市场并按期⽀付委托⼈⼀定⽐例收益的资产管理活动所产⽣的合同关系。根据受托⼈的主体特征不同，委托理财合同可以分为⾦融委托理财合同和民间委托理财合同。其中⾦融委托理财合同，⼜称⾦融机构委托理财，系客户将资产交给⾦融机构，由⾦融机构作为受托⼈的委托理财形式。民间委托理财，⼜称⾮⾦融机构委托理财，系指客户将资产交给资产管理公司、投资咨询公司、⼀般企事业单位等⾮⾦融机构或⾃然⼈，由⾮⾦融机构或⾃然⼈作为受托⼈的委托理财形式。
由于合同的⾃由性，所谓的委托理财或者民间借贷均可能存在名不符实的问题，这就需要根据合同的⽂字表述和实际履⾏情况，探究双⽅当事⼈的真实意思表⽰。司法实践中，要区分民间借贷和委托理财关系，⼀般应从如下特点⼊⼿：
⾸先，民间借贷追求固定本息回报，对资产管理⾏为的收益没有预期；⽽委托理财合同对资产管理⾏为产⽣的超出固定收益的部分应当有所约定。
其次，民间借贷关系中，收款⼈应当取得对资⾦的控制权，⽽委托理财关系中，资⾦仅能够⽤于双⽅约定的理财⾏为，收款⼈不得随意使⽤。
再次，委托理财的表现形式为出资⼈基于对受托⼈的信任，委托受托⼈对其资⾦进⾏管理，即由委托
⼈将资⾦委托给受托⼈，在⼀定期限内投资于证券、股票等市场，并由受托⼈按期⽀付委托⼈相应的投资收益。受托⼈为了谨慎起见，⼀般都会在合同中约定“保底条款”，这在某种程度上与民间借贷具有类似之处。
当然，以上三个⽅⾯单独⽤来判断是否构成民间借贷或委托理财关系均不充分，实践中还是要综合分析判断。⽽且通常，在民间委托理财合同中⼀般会有⼀个“保底条款”，所谓的“保底条款”是指在委托理财合同中，受托⼈向委托⼈作出的保证本⾦不受损失、超额分成，保证本息固定回报、超额利益归受托⼈所有等内容的条款。理论上，⼀般对委托理财合同中的保底条款有三种分类：保证本息固定回报条款，即委托⼈与受托⼈约定，⽆论盈亏，受托⼈均保证到期归还本⾦和约定的利息；保证本息最低回报条款，即委托⼈与受托⼈约定，⽆论盈亏，受托⼈除保证到期归还本⾦外，还保证⽀付委托⼈⼀定⽐例的固定收益，对超出部分的收益，还可以约定按⽐例分成；保证本⾦不受损失条款，即委托⼈与受托⼈约定，盈余按⽐例分成，亏损需受托⼈进⾏弥补填充。实务中，双⽅当事⼈在合同中约定即设⽴有所谓保证本息固定回报条款的，或者通过事实⾏为表明，“委托⼈”获得固定本息回报的，实质上还是仅仅追求的固定本息，对超出部分的收益并⽆预期，该类看似有“保底条款”的“委托理财合同”属于“名为委托理财、实为借贷关系”，应认定双⽅成⽴民间借贷关系，以借款合同纠纷确定案由，并适⽤相关法律、⾏政法官和司法解释的规定予以处理。该观点也被最⾼⼈民法院法官所采纳。
就本案⽽⾔，书⾯凭证仅为“借条”⼀张，被告不否认其本⾝的真实性，且根据借条内容以及查清的事教师资格证面试成绩什么时候出
实可知，该张“借条”是在被告多次向原告借款共计21万元后⽆法还款的情况下，原告基于想收回21万元借款本⾦的初始⽬的出借股票账户及账户内资⾦27万元给被告进⾏炒股。“借条”明确约定了被告丁某借原告刘某某48万元，该48万元即包括之前未归还的21万元借款本⾦以及炒股账户内出借时的27万元本⾦。“若不⾜48万差额部分补齐”的约定虽从形式上看类似委托理财合同中的保证本⾦不受损失的保底条款，但实质仍为期限届满后归还借款本⾦的约定。因此，本案中原告将指定账户及资⾦的⾃主使⽤权赋予被告，缔约的⽬的也仅在于追求固定的本息回报，⽽对管理资⾦的⾏为及收益的分成也并⽆预期，其并⾮“保底条款”除保底收益外，收益还随着利好情况增长。
同时，《最⾼⼈民法院关于审理民间借贷案件适⽤法律若⼲问题的规定》中已经将“出借⼈将特定资⾦账户⽀配权授权给借款⼈的”作为民间借贷的出借形式，在法律上已经明确认可了该种借款的交付形式，故原告将其证券账户资⾦交于被告的⾏为，应认为是借款交付，并不是要求被告对其资⾦进⾏管理，也未⽀付被告相应投资收益，综上，可以认定双⽅之间发⽣的⾏为不具有委托理财的法律特征。
原告刘某某有出借款项以及账户内资⾦的真实意思表⽰，并实际将证券账户交付被告使⽤，被告丁某出具借条的⾏为也对出借⾦额进⾏了书⾯确认，双⽅之间即达成了民间借贷的合意，即原告出借被告款项均为借款，出借⼈与借款⼈之间应遵守诚实信⽤之原则，按照双⽅约定履⾏各⾃义务，原告已履⾏交付义务，被告丁某即负有到期归还借款本⾦的义务。
综上分析，我们认为，案件定性难是民间借贷纠纷审理中的⼀个突出问题，其中⼀类是以其他关系掩盖民间借贷关系，如以买卖关系掩盖民间借贷关系、以委托理财关系掩盖民间借贷关系等，另⼀类是以民间借贷关系掩盖其他法律关系。这些案件纷繁复杂，给⼈民法院准确定性带来很⼤难度。在审理此类案件时，不应仅凭条款体现出来的交易形式，更应根据其本质加以判断，进⼀步通过区分权⼒义务约定以界定其法律关系并确定案由。

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