案例分析
一、案情简介
扆某，中共党员，2006年被任命为某市水泥有限责任公司（国有企业）副总经理，分管负责公司办公室、人事、保卫等工作。2013年5月，扆某与两名同学共同筹资310余万元，在家乡村边租赁了9亩地，建造了一座库容1200吨的果品冷藏库，主要储藏该村及周边果农生产的苹果，以赚取果品存库费。
清明的古诗诗句 分歧意见
关于扆某的行为定性，主要存在两种不同意见。
一种意见认为扆某的行为违反了《党纪处分条例》第一百零三条规定，属于非法经营同类业务违纪行为。
另一种意见认为，扆某的行为违反了《党纪处分条例》第七十七条第一款第一项规定，属于违规经商办企业违纪行为。
评析意见
笔者同意第二种意见。
非法经营同类业务行为，是指国有企业（公司）的管理人员，利用职务上的便利，自己经营或者为他人经营与其所任职国有企业（公司）同类的业务，谋取非法利益的行为。其违纪构成四要件为：主体是特殊主体，即必须是国有企业（公司）的管理人员；主观方面存在故意，即明知同业经营是违纪违法的而仍然实施；客体上侵犯了国有企业（公司）的利益；客观方面表现为行为人利用职务上的便利，自己经营或者为他人经营与其所任职国有企业（公司）同类的业务，并获取了非法经济利益。
违规经商办企业行为，是指党和国家机关、人民团体中的党员干部以及国有企业（公司）事业单位中的党员领导干部，违反党和国家有关规定经商办企业的行为。其违纪构成有个四要件：一是主体是特殊主体（主要包括三类：党和国家机关、人民团体中的党员干部，事业单位中相当于县（处）级以上的党员领导干部，国有企业（公司）中的党员领导干部）；二是主观上为故意；三是客体上经商办企业违纪行为既违反廉洁自律制度，又破坏了党和国家机关、人民团体、国有企业（公司）、事业单位的正常工作秩序；四是客观方
面表现为行为人违反党和国家有关规定，私自经商办企业。
从非法经营同类业务违纪行为与违规经商办企业违纪行为的定义以及违纪构成的四个方面来看，二者在主体上有重合部分，即国有企业的管理人员均可成为二者的主体。二者在主观方面均为故意。从客体上看二者虽有差异，但这种差异并不显著，仅仅据此难以区分，而且，二者在客观方面均表现有在国有企业（公司）任职之外还自己经营着企业（公司）的相同情形。由于二者具有诸多相同相近之处，故而在实践中极易将二者混淆。
但是，在客观表现方面，从非法经营同类业务违纪行为与违规经商办企业违纪行为存在明显的、较大的区别，即非法经营同类业务违纪行为的行为人利用了职务上便利，自己经营或者为他人经营与其所任职的国有企业（公司）同类的业务，而违规经商办企业违纪行为的构成要件在客观方面不要求行为人利用职务上的便利，且经营的企业不强调为同类业务。
结合本案不难看出，扆某行为不属于非法经营同类业务的行为，因为他与两名同学共同经营的果品冷藏业务与其所任职的水泥有限责任公司的主营业务——水泥的生产、销售根本不是同一类业务。
问题的焦点是在于，有人会认为《党纪处分条例》第一百零三条第二款规定的“前款所列人员以他人名义登记注册企业（公司），实则本人经营的”，是指不论行为人所经营的业务是否与其所任职国有企业（公司）经营的业务相同，均构成非法经营同类业务违纪行为。
笔者认为这种观点是错误的。
《党纪处分条例》第一百零三条第一款所预构的经营情形是：1、自己经营，即指行为人自己投资，自己负责生产、销售等经营活动，自己获取经营利润；2、为他人经营，是指同
三国英传7怎么玩类业务企业（公司）为他人所拥有（即他人投资），行为人只负责为他人经营，行为人获取经营报酬。以上两种情形都是指经营同类业务，但第二款可以看作第一款的提示性条款，是对第一款的补充，意在提示执纪者“以他人名义登记注册企业（公司），实则本人经营”实质上也属于行为人自己经营企业。也就是说，如果行为人所经营的业务，与其所任职的国有企业（公司）经营的业务不是同类，那就不能按非法经营同类业务行为定性处理。
因此，在明晰上述观点后，反观下雨天 走心文案扆某的行为，则完全符合违规经商办企业的四个构成要件。其行为应当认定为违规经商办企业违纪行为。
二、案情简介
李某，中共党员，A公司（国有参股公司）董事长，系某事业单位委派到该公司从事公务的专职人员。
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2006年1月，A公司成立期间，李某等25人（均系国有事业单位工作人员）以自然人股东身份出资340万元入股A公司，其中李某出资70万元。2006年9月，李某与该公司财务总监王某等6人（均系A公司自然人股东）商议后，利用职务便利，伪造虚假手续先后两次从A公司套出资金340万元，全部用于返还上述25名自然人的股本金，李某实得70万元。2006年至2011年间，李某等25名自然人股东仍实际占有A公司股权并收取股权分红1000余万元。
分歧意见
关于李某的违纪行为如何定性，存在三种不同意见。
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第一种意见认为：李某的行为构成违反财经纪律违纪；第二种意见认为：李某的行为构成职务侵占违纪；第三种意见认为：李某的行为构成贪污违纪。
评析意见
我们同意第三种意见，即李某的行为构成贪污违纪。
（一）李某的行为不构成违反财经纪律违纪
违反财经纪律违纪行为，是指党和国家机关、国有企业（公司）、事业单位、人民团体、集体所有制企业（公司）及其工作人员违反财经管理法规，破坏国家财经管理秩序，按照《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《条例》）规定应当受到党纪处分的行为。《条例》除具体规定了违反财经纪律类的二十一种行为外，在第126条对其他违反财经纪律的行为亦做出了相应处分规定。
违反财经纪律行为侵犯的客体是国家的财经管理秩序；在客观方面表现为违反财经法规，破坏国家财经管理秩序的行为；主观上一般表现为故意，也不排除个别不熟悉财经纪律而过失为之的情况。本案中，李某采取伪造虚假手续的手段，从A公司套取340万元，从形式上看，其行为似乎符合违反财经纪律的形态，但该行为仅仅是李某整个违纪行为的手段。客观上李某利用职务便利套取资金并将其中70万元据为己有，不但侵犯了财经管理秩序，也侵犯了国家工作人员职务廉洁性和单位财物所有权；虽然李某仅将部分套取资金据为己有，但实际已经造成了公司340万元的损失，不能否定李某有非法占有单位财物的主观故意，故其行为不构成违反财经纪律违纪。
（二）李某的行为不构成职务侵占违纪
职务侵占违纪行为，是指企业（公司）或者其他单位中的非国家工作人员中的党员，利用
职务上的便利，非法占有本单位财物的行为。
职务侵占违纪行为的主体是特殊主体，必须是企业（公司）或者其他单位中的非国家工作人员中的党员。根据《条例》第34条第四款规定，“非国家工作人员”是指企业（公司）或者其他单位中除国家工作人员和以国家工作人员论的人员之外的人员。根据《刑法》第93条第二款规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
本案中，李某系事业单位委派到国有参股公司从事公务人员，对国有财产负管理、经营、监督的职责，属于国家工作人员，故其主体不符合“非国家工作人员”身份，不构成职务侵占违纪。
（三）李某的行为构成贪污违纪
贪污违纪行为，是指党和国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
贪污违纪行为的主观方面表现为非法占有的直接故意；客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取等手段非法占有公共财物的行为。另外，根据《刑法》第271条第二款规定，公司、企业或者其他单位中的国家工作人员和以国家工作人员论的人员利用职务上的便利，非法占有本单位财物的，应当按照贪污罪定罪处罚，从党纪处分和司法处理对同一事实认定一致的角度，亦应当按照贪污违纪论处。本案中，李某利用其经营、管理单位财产的职务便利，经与财物人员王某等人商议，套取单位资金340万元，用于返还25名自然人股东的股本金，非法侵占了本单位的财物，其行为已构成贪污违纪。
需要指出的是，李某与A公司财务总监王某等6人均系受国有事业单位委托管理国有财产的人员，经共同商议，李某等人利用其主管公司全面工作、财物工作的职务便利，伪造虚假手续套取本单位资金340万元，明知是单位财物仍予私分，上述6人的行为已构成共同贪污违纪；另外19名自然人股东，没有共同商议，没有具体行为，不具有贪污违纪的主观故意和客观行为，不构成贪污违纪，但其分得的股本金返还款系违纪款应予追缴。
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