孙铭、滕州金晶玻璃有限公司劳动争议二审民事判决书中秋祝贺词
【案由】民事 劳动争议、人事争议 其他劳动争议、人事争议
珍稀植物【审理法院】山东省枣庄市中级人民法院
【审理法院】山东省枣庄市中级人民法院
【审结日期】2020.07.31
【案件字号】(2020)鲁04民终1951号
【审理程序】二审
【审理法官】赵慧朱海燕李帅
【审理法官】赵慧朱海燕李帅
【文书类型】判决书
【当事人】孙铭;滕州金晶玻璃有限公司
【当事人】孙铭滕州金晶玻璃有限公司
【当事人-个人】孙铭
【当事人-公司】滕州金晶玻璃有限公司 充满阳光的正能量句子
【代理律师/律所】邵长锦山东善国律师事务所;杜晓雯山东善国律师事务所;时序国山东仟川律师事务所
【代理律师/律所】邵长锦山东善国律师事务所杜晓雯山东善国律师事务所时序国山东仟川律师事务所
【代理律师】邵长锦杜晓雯时序国
【代理律所】山东善国律师事务所山东仟川律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【终审结果】二审维持原判二审改判
【字号名称】民终字
【原告】孙铭
企业所得税的税务筹划【被告】滕州金晶玻璃有限公司
【本院观点】孙铭提交的值班记录明确记载有孙铭名字，结合其工友王强、吴宝国等的陈述，一审法院据此认定孙铭于2011年2月21日即与金晶公司建立劳动关系并无不当，金晶公司上诉主张孙铭工作起始时间不当不能成立，本院不予支持。
【权责关键词】撤销实际履行合同约定证据不足新证据关联性证明责任（举证责任）举证不能的后果诉讼请求维持原判发回重审
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【本院查明】本院对一审查明的事实予以确认。
【本院认为】本院认为，孙铭提交的值班记录明确记载有孙铭名字，结合其工友王强、吴宝国等的陈述，一审法院据此认定孙铭于2011年2月21日即与金晶公司建立劳动关系并无不当，金晶公司上诉主张孙铭工作起始时间不当不能成立，本院不予支持。孙铭提交的值班记录及孙铭的工友王强、吴宝国等陈述，结合金晶公司护卫队队长高峰及金晶公司其他工作人员徐涛的录音资料，亦能够证实孙铭实际存在加班的事实，金晶公司虽主张按每年的枣庄市在岗职工平均工资计算日平均工资作为加班费的计算基数不当，但在工资发放情况由金晶公司持有的情况下，金晶公司未能举证证明孙铭的工资发放情况，一审法院认定亦无不当，金晶公司主张孙铭加班时间及加班工资计算基数不当的理由不能成立，本院不予采信。孙铭从事保卫工作，其工作岗位具有特殊性，应当根据用人单位安排从事一定的工作任务，一审法院结合其工作岗位性质认定其属于用人单位安排劳动者延长工作时间并支付相应加班工资并无不当，孙铭主张金晶公司应当向孙铭支付不低于工资200%的工资报酬不能成立，本院不予支持。孙铭主张用人单位应付工资金额的百分之百的拖欠工资的损失，孙铭未能提供证据证实其已经向劳动部门举报及劳动行政部门已责令用人单位限期支付加班费，其主张不符合《中华人民共和国劳动法》第八十五条规定的条件，不能成立，本院不予支持。 综上所述，孙铭、滕州金晶玻璃有限公司的上诉请求均不能成立，应予
驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人孙铭、滕州金晶玻璃有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。
【更新时间】2022-08-20 13:16:33
【一审法院查明】一审法院认定事实：2011年7月1日孙铭与金晶公司签订劳动合同，约定劳动合同期限为1年，自2011年7月1日及2012年6月30日。试用期为3个月，自2011年7月1日至2011年9月30日。金晶公司安排孙铭从事操作类工作。工作时间：实行标准工时制，每天工作不超过8小时，平均每周工作40小时。孙铭、金晶公司于2012年1月1日又签订的劳动合同一份，合同期限为2年4个月，自2012年1月1日至2014年4月30日止。2017年5月1日双方又签订无固定期限劳动合同。金晶公司为孙铭缴纳了社会保险。 后孙铭因加班工资事宜与金晶公司产生争议，并向滕州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金晶公司支付2011年1月25日至2019年10月期间的加班工资21614.10元，并按同期贷款利率赔偿拖欠加班工资损失。该仲裁委于2019年12月9日以滕劳人仲案字【2019】第313号仲裁
裁决书，裁决驳回申请人孙铭的仲裁请求。孙铭对此裁决不服，诉来一审法院。 金融衍生产品
【一审法院认为】一审法院认为，孙铭与金晶公司之间存在劳动合同关系，双方无争议，予以确认。双方争议的问题如下： 一、孙铭何时与金晶公司建立劳动关系。 孙铭主张自2011年2月21日孙铭入职到金晶公司从事保卫工作，向一审法院提交了2011年2月21日值班记录复印件一张，该值班记录有孙铭名字，以证明孙铭实际建立劳动关系时间为2011年2月。金晶公司对该证据真实性及证明目的均不予认可，认为该证据来源不明，无法确认与金晶公司的关联性。孙铭虽提交了此后年度的一些值班记录，但值班记录均为复印件，但2013年4月份值班记录本（首页上打印着“滕州金晶玻璃有限公司值班记录年月"）、2013年8月、9月值班记录均为原件，孙铭提交的上列复印件形式与该原件形式一致，内容即为孙铭等护卫队员在具体工作过程中所形成的每日工作记录，该证据应当由金晶公司持有，金晶公司辩称该值班记录没有证据辅助印证是真实来源于金晶公司、是金晶公司制作完成、记录的是客观真实的事实，对此不予认可。但孙铭的工友王强、吴宝国等均陈述工作过程中进行值班记录，故对孙铭提交的值班记录的真实性，予以认定。对孙铭与2011年2月21日即与金晶公司建立劳动关系，予以认定。 二、关于孙铭是否存在加班的事实。 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳
英雄联盟新手教程动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。孙铭向本院提交了值班记录，以证明其实行三班倒，每周休息一天的事实。孙铭提交的对金晶公司护卫队队长高峰的录音资料，高峰认可“一个星期歇一天"，以及对金晶公司其他工作人员徐涛的录音，录音证明公司同意支付两年的加班费，双方协商未果。金晶公司虽对录音提出异议，但金晶公司认可公司有高峰、徐涛两位工作人员，亦认可与劳动者进行了协商，但并不是代表公司与劳动者进行协商，录音这个事他们也不知道。故金晶公司无证据证明录音是虚假的，对孙铭提交的录音资料，作为有效证据予以采纳。结合孙铭的工友王强、吴宝国等陈述，对孙铭至2019年5月6日之前实行三班倒，每周休息一天的事实，予以认定。金晶公司向一审法院提交的2019年度的考勤表，只针对涉案的13名原告，且考勤表无负责人及考勤人员的签名，对其真实性，不予认定。孙铭还向一审法院提交了就餐卡，认为系金晶公司根据考勤情况向劳动者每天发放就餐补助，可以印证孙铭每周休息一天的事实。对就餐费用的拨付情况，金晶公司持有该证据，但金晶公司未向一审法院提交，故金晶公司应承担举证不能的后果。 三、孙铭主张的加班费的计算依据。 孙铭主张按每年的枣庄市在岗职工平均工资计算日平均工资作为加班费的计算基数，金晶公司虽认为此计算基础
不对，但工资发放情况系用人单位掌握，举证责任在金晶公司，金晶公司未向一审法院提交孙铭的工资发放情况，故对孙铭主张的计算基数，予以采纳。金晶公司提交的2019年度工资明细与孙铭的银行流水相对应，对于2019年度工资情况应以金晶公司提交的工资发放表中记载的应发工资为准。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。孙铭向一审法院提交的值班记录显示每日工作8小时，孙铭主张每周只休息1天，应计算每周1天的加班工资。一审法院认为，孙铭每周工作48小时，超出了法律规定的每周44小时，且孙铭、金晶公司劳动合同约定每周工作不超过40小时，对孙铭主张的加班天数应予认定。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。孙铭每周超出正常工作时间8小时，且无法区分是否是休息日或法定节假日上班。金晶公司已向孙铭发放了正常工作的工资，孙铭主张再支付日平均工资的2倍，不予支持。金晶公司应再补发所欠孙铭工资的50%。孙铭2011年加班48天，加班费为48天某133.89元/天某50%=3213.36元，2012年至2018年均加班52天，加班费分别为
3884.14、4233.32、4635.28、4948.32、5358.60、5812.82、6240元，2019年5月6日之前加班18天，加班费为18天某147.97元/日某50%=1331.73。合计为39657.57元。 四、孙铭主张用人单位应付工资金额的百分之百的拖欠工资的损失。 《中华人民共和国劳动法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（三）安排加班不支付加班费的；…… 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定：劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。但当事人主张加付的赔偿金必须有前提条件，即当事人必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金。诉讼中，孙铭虽诉称向劳动部门举报，但未提交劳动行政部门已责令用人单位限期支付的证据，故一审法院认为，孙铭未经过该前提程序，故其主张加付百分之百的赔偿金，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十五条、《关于审理劳动争议案件适用法
律若干问题的解释（三）》第三条、第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条、第二十七条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告滕州金晶玻璃有限公司支付原告孙铭加班费39657.57元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告孙铭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告滕州金晶玻璃有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。
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