先行登记保存
“先行登记保存”这个提法最早来源 于1996年版《行政处罚法》第5章“行政 处罚的决定”中第37条第2款，“行政机 关在收集证据时，可以采取抽样取证的方 法；在证据可能灭失或者以后难以取得的 情况下，经行政机关负责人批准，可以先 行登记保存，并应当在七日内及时作出处 理决定，在此期间，当事人或者有关人员 不得销毁或者转移证据”，历经2009年、2017年两次修正，该款的条文一直未改，从文字上理解“先行登记保存”是证据保 存的一种可选（而非必须）的行政手段，主要是为了防止当事人转移或销毁证据。随着2012年《行政强制法》生效，明确了 行政强制措施种类和“行政强制措施由法 律设定”的原则后，关于“先行登记保 存”的属性、期限等问题一直仍有争议，尚未形成普遍共识，近日在业务里又引 起热议，笔者就此简单探讨。
一、“先行登记保存”的属性
洗碗机有用有人认为“先行登记保存”是由法律（行政处罚 法）设定，所以属于《行政强制法》中规定的“其他行 政强制措施”，与查封、扣押的强制措施类似，只是期 限不同；也有人认为其强制性较弱、期限较短，且相关 法律法规中对擅自解除被查封、扣押物品有罚则，但对 擅自解除登记保存物品无罚则，所以只是“调查取证中 行使程序性职权”，属于具体行政行为但只是证据保全 措施而非强制措施；还有人认为是行政机关的一种“程序性权利”，作出先行登记保存只是“行政过程行为，即未成熟行为”，尚不构成具体行政行为。笔者支持第 一种观点，主要依据如下：
(_)、立法精神方面，对旧版《行政处罚法》可参考中国人大网（v.c n)的“法律问答与释 义”中“行政处罚法问答一行政处罚的决定一行政机关 应当如何实施抽样取证和登记保存措施？”的问答，早在2002年4月18日就已明确解释过，“抽样取证和登记保 存都是行政处罚法赋予行政机关在进行调查时，可以采 取的行政措施”，后面还专门细化解释“登记保存措施
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是一种带有强制性的行政措施，应当严格依法实施：1 .行政机关必须是在证据可能灭失或者以后难以取得的 情况下，才可以采取登记保存措施；2.行政机关采取登 记保存措施，必须经行政机关负责人的批准；3.对当事 人与行政处罚案件的物证无关的物品，不能对其登记保 存；4.采取登记保存措施后，行政机关必须在7曰内作 出处理决定，否则，逾期登记保存措施自行解除”。把 该解释与《行政强制法》条文对比，可见“先行登记保 存”完全符合后者对“行政强制措施”的定义，即“行 政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据 损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公 民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者 其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。
(二）、学理解释方面，全国人大常委会法工委2011年7月集体 编著出版的《中华人民共和国行政 强制法释义》（主编：信春鹰，法 律出版社)第34页关于“五、其他 行政强制措施”的解释中，明确提 出“这是一个兜底性的规定。因为 除了上述四类行政强制措施外，还 有不少强制措施没有完全列举。如 《行政处罚法》第三十七条规定的 ‘登记保存’…”，而且后面还专 门说明了立法过程中对“其他行政 强制措施”表述的各种意见和最终 的权衡考量。另外还有两本同期出 版，由人大法工委行政法室编著， 乔晓阳主编的《行政强制法解读》 (中国法制出版社），和应松年、 刘莘主编的《行政强制法条文释义 与案例适用》（中国市场出版社） 均持相同观点。可见在参与立法者 所作的学理解释中，认可“先行登 记保存”属行政强制措施的应该算 是主流观点。
牧草种植(三）、司法判例方面，笔者使用“登记保存”和“行政强制措 施”作为关键字在“中国裁判文书 网”进行了
查询，查询结果涉及各 类行政案件数百篇，然后选择部分 法院层级较高和涉及市场监管业务 的逐篇查阅。发现认可“先行登记 保存”为行政强制措施的观点占优 (搜索所限，不一定准确），例如 (2019)最高法行再31号再审行政 判决书末页引用的“相关法律、 司法解释条文”中包括“7.《公安 机关办理行政案件程序规定》第 四十二条（现已修订为第54条）， ‘办理行政案件时，可以依法采 取下列行政强制措施：（一）对 物品、设施、场所采取扣押、扣 留、临时查封、查封、先行登记保 存、抽样取证等强制措施’ ”； (2018)粤71行终964号二审判决 书写到“XX执法局对涉案皮包进行 证据先行登记保存，表明被诉行政 行为并不只是为了收集证据，还具
有制止违法行为、避免危害发生的 目的。由此可见，本案中XX执法局 的被诉行政行为已经超出了证据先 行登记保存的范畴，应当视为行政 强制措施”；（2017)湘0304行初 62号一审判决书中写到“(被告)有 权对原告驾驶的湘CX2539号车辆进 行证据先行登记保存。由于证据先 行登记保存属行政强制措施，执法 程序应符合《中华人民共和国行政 强制法》的相关规定”；（2013) 郑行终字第95号二审判决书写到 “由于登记保存属于行政强制措施 的一种，且已经实施完毕，显然无 法撤销…”。
但也有不认可属于强制措施甚 至坚持“登记保存”不可诉的判 决，例如（ 2020 )吉行再12号再审 行政裁定书中就写到“先行登记保 存属于证据收集和保全行为，而非 行政强制措施，其是一种执法手 段，是行政行为中的一个环节， 不是最终的处理结果”；（2019)
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爱上寂寞爱上烟渝02行终26号二审行政裁定书更是
“经过分析行政机关采取的是先行
登记保存证据行为，而没有扣押XX
财物的动意。虽然登记保存证据行
为对)(X行使权利造成一定影响，但
其仅是XX安监局作出行政处罚决定
的一个过程性行为，不具有可诉
性”。
二、“先行登记保存”的期限
《行政处罚法》第37条第2款只规定了“经行政 机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日 内及时作出处理决定”，这里的“七日”就被通俗理 解成了 “先行登记保存”强制措施的期限，但不论是 法条本身，还是全国人大网站的“行政处罚法”问答，或者相关批复解释中，笔者暂时都没有查到“七曰”到底是工作日还是自然日，起止时间应该如何计 算。按照“先行登记保存”实际效力来说，其设定的 期限是对相对人财物所有权的限制或暂时剥夺，理应 从宽把握，所以按照常规理解应该以“7个自然曰”为宜。但从另一个角度来说，前述观点既然已经可以 认定“先行登记保存”属于《行政强制法》第9条所 列的“其他行政强制措施”，那么期限也应遵循《行政强制法》的规定，该法第69条明确写到“本法中十 曰以内期限的规定是指工作日，不含法定节假日”，据此登记保存期限理应是“7个工作日”才对。
重阳节活动主持词为了弄清现状，笔者查询了包括公安、市监、农业、商务、环保、建设、交通、民政、烟草、通信、邮政、文物在内的多家行政部门、现行有效的行政处 罚程序规定（办法），发现基本都是照搬《行政处罚 法》第37条原文、简单表述为“七日”而没有明确 是工作日还是自然曰，虽然有些部门在规定中区分 了“曰”和“工作日”的概念（个别条款专门用“工作曰”表述），但对于“先行登记保存”则只写到 “七日”。但笔者发现三个部门有点特殊，原环保部 2010年第8号令《环境行政处罚办法》第39条明确规 定“对于先行登记保存的证据，应当在7个工作曰内 采取以下措施：…，超过7个工作日未作出处理决定的，先行登记保存措施自动解除”，使用了符合《行 政强制法》规定的“工作日”表述；民政部2012年 第44号令《社会组织登记管理机关行政处罚程序规 定》第43条附则规定“本规定有关期间的规定，除
注明工作日外，按自然日计算”，结合其登记保存期 限为7日的表述，可以看出期限明确规定为“7个自然 曰”；农业农村部2019年10月发布的《农业行政处罚 程序规定（修订草案征求意见稿）》第45条本来写法 是“农业行政处罚机关对先行登记保存的证据，应当 在七个工作日内作出下列处理决定并告知当事人”，但2020年1月正式发布时（1号令）又变回了“七曰”。可见目前各行政执法机关对此项界定尚未形成 普遍共识，不过对于“起止时间”的计算方法，包括 《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》在内的多份 规定已基本统一，即“期间以时、日、月计算，期间 开始的时或者曰不计算在内，期间届满的最后一曰为 法定节假曰的，以法定节假日后的第一日为期间届满 的曰期”。
另外，笔者还查阅了 2020年7月中国人大网站发 布、面向社会征求意见的的《行政处罚法（修订草 案）》，修订后的草案第52条关于“先行登记保存”的表述与旧版相比一字不改，但草案附则部分关于期 限专门增加了一条即第80条，“本法中‘二日’、‘三日’、‘五日’、‘七日’的规定是指工作曰，不含法定节假日”，据此已将“先行登记保存”的期 限与《行政强制法》保持一致。如果此条顺利修订通 过，那么今后关于“先行登记保存”的属性、期限的 争议大致应该可“定纷止争”了。□
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