ii a傳硕专栏2021年第4期
高會抛物行為的刑法规制名取綺辦脊
□ 刘颖恺
(武汉大学法学院，湖北武汉《0072>
摘 要：高空抛物行为的刑法规制中存在过度适用以危险方法危害公共安全罪的倾向，对这一倾向进
行纠偏的关键在于厘清以危险方法危害公共安全罪的构成要件，“其他危险方法”的等价性在于损害蔓延
的可能，“危害公共安全”要件强调的是不特定多教人的人身安全.《刑法修正案（十一）》明确了不符合
“其他危险方法”要件的高空抛物行为的刑法适用，但仍然强调了抛物行为对法益造成了现实的、紧迫的危
险，这在定性上更为精准，在量刑上亦更为轻缓，应予以支持
关键词：高空抛物；以危险方法危害公共安全罪；《刑法修正案（十一）》；其他危险方法
中图分类号：D924J文献标识码：<4文章编号：/007-S207 (202/) 04-0/02-//
收稿日期：2020-//-70
作者简介：刘颖恺，武汉大学法学院刑法学专业硕士研究生，研究方向为刑法学，
随着《民法典》《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《抛物坠物解释》)的公布
以及《刑法修正案(十一)》的正式施行，我国对于高空抛物现象的治理呈现新的变化。《民法典》明确了物
业公司等建筑物管理人的安全保障责任和公安机关及时开展刑事追究的义务n，一定程度上化解了难以
查明具体行为人时将刑事案件转化为民事纠纷“草草解决”使得正义难以实现的风险，有利于侵权行为
的追究和受害人权益的保护。《抛物坠物解释》强调了高空抛物、坠物行为危害公共安全的性质和按照
《刑法》第一百一十四条、第一百一十五条进行规制的必要性。《刑法修正案(十一)》则新增了“高空抛物 罪”，将这种不文明行为单独入刑?。2021年3月1H，江苏省常州溧阳市人民法院审理一起高空抛物案，
动听的歌① 《民法典》第一千二百五十四条规定：“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物 品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可
能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。物业服务企业等建筑物管理人
应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障
义务的侵权责任。发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。”画面好的网游
② 《刑法修正案(十一)》增设《刑法》第二百九十一条之二规定：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处 罚”。对高空抛物行为的刑法规制有了更为明确的法律依据。
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刘颖恺-高空抛物行为妁刑法规制与限缩解释iiiL-Sii
宿迁学院录取查询被告人徐某某犯高空拋物罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，成为全国首例高空抛物罪案件，
具有样本作用和警示意义。
一、高空抛物行为的刑法规制现状
(一)以危险方法危害公共安全罪的过度适用
在《抛物坠物解释》发布前，司法实践中对于高空抛物行为的刑法定性不一，并非一律按以危险方
法危害公共安全罪论处。如高空抛物造成公私财产毁损的，有以故意毁坏财物罪或寻衅滋事罪处罚的
案例；致人重伤、死亡的，也有以过失致人重伤罪、过失致人死亡罪或重大责任事故罪处罚的情形D。而 《抛物坠物解释》强调了该行为危害公共安全的性质，实践屮鲜有出现以其他罪名定罪的案例。由于法
条未对“其他危险方法”的行为方式进行明文规定，该罪名成为《刑法》第一百一十四条、第一百一十五
条中的兜底罪名，在社会领域内呈现出扩张适用的趋势，不仅扩展至同为公共安全类犯罪的公共交通
领域，甚至延伸至社会治安与公共秩序、市场经济秩序、公民个人人身与财产权利等方面，“口袋化”现
象愈发明显气按照《抛物坠物解释》的规定，高空抛物行为应当按照以危险方法危害公共安全罪进行追 究。然而，这一不确定罪名暗含着错误推定其内容的可能性，有可能导致入罪标准降低，甚至可能出现
将不构成犯罪的行为入罪的现象，因此与罪刑法定原则之间存在着高度的紧张关系。
刑事司法裁判原本是法官根据刑法规范、规范与案件事实之间的同构性进行定罪量刑的三段论式
形式逻辑推演过程，这一过程需要充分发挥法官的主观能动性以选择具体罪名的适用。但司法解释就 “某一行为将适用某一罪名”的预先规定，则相当于提前对这一形式逻辑推演的大前提和小前提进行了
确认，极易演化成“只要实施了某一行为就适用某一罪名”的状况，使得该罪论为行为犯罪。而司法解释
的指导性意义无疑又使得下级法院倾向于遵循其规定进行裁判，这使其在实质上成为了刑事立法的替
代品。司法解释和裁判的态度体现了司法对于这一频发社会现象的关注与回应。提前介入社会治理有
利于发挥刑法威慑潜在犯罪人的一般预防功能，而通过司法解释或者指导性案例来指导某一特定罪名
的适用，统一了罪名的适用标准，“同案不同判”现象有所缓解^然而，司法解释本应发挥对于具体案件
如何适用刑法进行解答的作用，近年来则出现了以一般预防为目的，推广刑事政策的倾向，W刑事政策
司法解释化、司法解释立法化的趋势可见一斑。法律适用是挖掘法律真实含义的“发现”，而非僭越造法
的“创造”。因此，有学者认为，司法解释应当使抽象的刑法条文更为明确，增强刑法的预测可能性，而不
是抽象的“二次立法”。®*021
① 参见广东省深圳市龙华区人民法院刑事判决书，（2019)粵0309刑初1690号；山东省济宁市任城区人民法院刑事判 决书，（2018)鲁081丨刑初102丨号；上海市闲行区人民法院刑事判决书，（2015) H刑初字第2992号；江西省赣州市南康市人
民法院刑事判决书，（2016)赣0703刑初397号；新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院刑事判决书，（2015)库垦刑初字第00021 号。
② 包括且不限于造成重大伤亡结果的交通肇事行为、在机动车道上“碰瓷”以讹诈赔偿金的行为、在公交车上抢夺方 向盘或者与司机争执斗殴的行为、盗窃窨井井盖或者消防栓铜芯的行为、生产违规添加瘦肉精食品的行为，甚至在公共
场合用凶器肆意捅刺多人的行为，也可能构成该罪。
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(iiL-Sit博硕专往2021年第4期
(二) 构成要件要素之解释与罪名认定存在偏差
若要按照《刑法》第一百一十四条、第一百一十五条对于高空抛物行为进行规制，本应同时具备“其
他危险方法”“危害公共安全”两个客观要件，但实践中却只注重其一，甚至对于单个要件也仅作较为宽
泛的解释。在司法认定中，往往只有“危害公共安全”的实质判断而无“其他危险方法”的形式判断，〃这
与该罪名较为宽泛的构成要件密切相关
1.从法条文本上来看，抛物不同于放火等方式，法条屮的寥寥几笔未对“其他危险方法”的自然特征 进
行描述，导致本罪行为要件缺乏定型性“其他危险方法”常被理解为“可能造成危险结果的行为”，使得
原本针对人身或财产法益的犯罪被认定为针对公共安全的犯罪/‘危害公共安全”的概念属于规范的构成疫情补助金怎么申请
要件要素，有赖于法官的价值判断，但其认定则存在直接推定的倾向，有时只要存在重伤、死亡结果就认
为具有对于公共安全的社会危害性。因此，二者均难以发挥限制该罪成立的实质作用，该罪的认定带有较
大程度的主观性彩。而学理上也充斥着关于本罪的迷思危害公共安全”中“公共”的成立是同时要求
“不特定”和“多数”两个要素还是只需其一即可存在争议；从《刑法》第一百一十五条有关“或者使公私财
产遭受重大损失”的表述来看，单纯的公共财产安全是否可理解为此处的“安全”也存在不同的看法。
2. 抛物行为是否具有类型化的法益侵害危险，属于事前判断，而这一危险是否现实化为法益侵害 结果则是一种特定时空条件下的具体判断，需要还原实施抛物行为的时间、地点、高度、地面情况以及
抛掷物本身的性质等进行分析。但高空抛物损害结果的发生具有较大的偶然性，在行为实施过程中，行
为人对于结果未必达到了控制或支配的状态，实务屮却常常仅以行为造成了公私财产损失的结果来倒
推行为的危险性，在这种“结果本位”的观念之下，即使抛物行为与结果之间仅存在一定的偶然关联，也
会肯定对于这一结果的归责，其中蕴含着结果责任的危险倾向:
日文歌词3. 司法解释明确某一行为应按照某一罪名处理，并不意味着只要实施了该行为便一律按照该罪处 罚，更不能认为司法解释的规定在实质上改变了该罪的构成要件。司法解释所具备的指导性意义容易
导致实务中过于重视对于这一罪名的运用，而轻视对于构成要件要素的实质解释。即使是《刑法》第一
百一十四条“尚未造成严重后果”的规定，也要求“造成了一定实害结果或者至少造成具体的危险”。但
实践屮往往只要行为人实施了高空抛物的行为，便认为符合了该罪的客观要件。正如“刑法规定的具体
危险犯事实上成为抽象危险犯，这不单是扩大处罚范围的问题，而是会违反罪刑法定原则”。41
(三) “同案异判”“轻罪重判”“以量刑反制定罪”现象突出
1. 司法实践中存在同样的高空抛物行为构成不同犯罪的现象。如有的抛物行为构成犯罪，而有的 却只按照《治安管理处罚法》进行处罚，两者在定性以及处罚上均存在较大的差异。这不仅忽视了平等
适用刑法原则，有违罪刑相适应的要求，也有损犯罪嫌疑人的合法权利，由于刑法并不保护抽象的信赖
感和价值观，集体法益归根结底应当还原为具体个人法益，而对于公共安全的危害则可以还原为对于
具体个人的危害。因此，高空抛物行为所侵犯的公共安全从逻辑上来说包含了公民的人身和财产安全
等个人法益，其与人身或财产犯罪之间存在竞合关系。在出现人员伤亡或财物损失的情况下，此罪与彼
罪之间往往界限模糊，难以区分。
2. “轻罪重判”现象涉及量刑方面的问题，《刑法》第一百一十四条规定的具体危险犯法定刑幅度为104
刘颖恺-高空抛物行为釣开1法规制与限缩解释i m s n
三年以上十年以下有期徒刑，而《刑法》第一百一十五条的实害犯法定刑幅度为十年以上有期徒刑、无 期徒刑甚至死刑：相比之下，故意毁坏财物罪与过失致人死亡罪则显得更为轻缓。按照违法一元论的观 点，构成犯罪的行为在行政法上同样违法，存在运用《治安管理处罚法》进行规制的余地。然而，《治安管 理处罚法》并未就抛物行为以及其他危害公共安全行为的处罚进行明文规定，只能根据其第十六条、第 四十三条、第四十九条规定，分别认定为寻衅滋事、故意伤害他人身体、故意毁损公私财物的治安违法 行为，最高只能处以十五日拘留和一千元，这与《刑法》第一百一十四条的法定刑之间存在较大的 差异。可见，高空抛物行为的刑事处罚与行政处罚之间的落差悬殊，对于该行为的处罚要么过重、要么 过轻，在轻罚与重罚之间缺乏一个缓冲的空间。
3“以量刑反制定罪”的现象表现为预先根据案件事实的社会危害性处断相应的刑罚，然后再选择 与该法定刑相匹配的罪名。抛物行为造成的人身伤亡往往引发较大的社会关注，公众要求严惩抛物者 的呼声对于司法裁判而言是无形的压力，这-“社会影响恶劣”的固有印象很可能成为刑罚的砝码。然 而，定罪是量刑的基础，“以刑制罪”既不符合罪刑判断的演绎推理逻辑顺序，也不符合无罪推定的刑事 诉讼原则，极易引发罪刑擅断的风险。之所以会出现这一现象，是因为实践中过度功利地追求刑事政策 和刑法解释的外在逻辑自洽而忽视了二者之间的内在共生。刑事政策对于刑法解释的影响不仅体现在 刑法裁量的过程之中，即刑罚轻重受到刑事政策观念的影响，还体现在定罪过程之中，这表现为刑事政 策目的对于刑法解释目的的引领作用。但二者并不矛盾，刑事政策的一大目的是保障刑法的实施，因 此，最大限度地坚持罪刑法定原则在实质上便是契合了刑事政策的要求。
二、高空抛物行为刑法规制的纠偏：以危险方法危害公共安全罪构成要件的厘清
(一) “其他危险方法”与“危害公共安全”之关系
以危险方法危害公共安全罪客观要件的“危害公共安全”和“其他危险方法”属于并列而非包含的 关系，二者必须同时满足。“危害公共安全”表明了本罪的保护法益,“其他危险方法”则是对行为手段的 概括性描述。在逻辑上，形式判断应当前置于实质判断，只有在“其他危险方法”的形式判断得出肯定结 论的基础上，才能进行“危害公共安全”的实质判断。有观点认为，应先考察“危险方法”直接作用的对象 是否为“公共安全”。[5]这相当于将“危险方法”的判断与“公共安全”的判断杂糅在一起，使得前者的判断 让位于后者，丧失了形式要件的独立意义。因此，本罪的客观要件应当按照如下顺序进行判断：首先是 对于行为的要求，其核心是“其他危险方法”；其次是对于结果的要求，应当达到了具体危险乃至实害的 程度；本罪法益“公共安全”则是综合性的判断。而客观判断是主观判断的基础，在按照上述顺序对于客 观要件进行认定后，再进行主观要件的判断。
(二) “其他危险方法，’的等价性在于损害蔓延的可能
“其他危险方法”是对于本罪行为危险的判断，应坚持同类解释方法，结合法条的上下文进行情境 化的理解。本罪只是“危险方法类犯罪”而非所有公共安全犯罪的兜底罪名。这是因为，如果一个规范的 整体适用范围都被包含在另一个定有相同法律效果的规范中，这个规范便成为多余。^：如果认为该罪名
是所有公共安全犯罪的兜底罪名，那么刑法分则第二章中危害公共安全罪关于所有放火等四种行为之
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开正规发票外的罪名部与其存在一定竞合关系，属于本章所有特别罪名的一般罪名，使得法条失去明确性，难以解 释为何该罪名被径直规定在放火等行为所在的丨司一条文之中，而非本章其他犯罪之后既然该罪名与放火罪等四种行为处于并列的地位，那么“其他危险方法”的危险性应当与放火等四 种行为在规范评价上相间“其他危险方法”的表述说明放火等行为其实也是运用“危险方法”实施的行 为，与放火等行为的等价性首先意味着在方法(手段)的等价性放火是导致财物在时间、空间上失去控 制的燃烧；决水是使原本受到控制的水的自然力解放出来，造成水的泛滥；爆炸是引起爆炸物或者其他 设备、装置爆炸；投放危险物质则是危险物质的释放与扩散此类行为的共同特点皆为行为实施前危险 不存在或者存在怛是可控，而一 M实施完毕便极可能失去对于损害的控制，本身在客观上可能导致多 数人重伤或者死亡，并且具备导致该结果的直接性、迅速蔓延性和高度盖然性71因此，将与其近似的 “引发雪崩、地震、地陷、崩落、泥石流、塌方、高层建筑物倒塌的行为”“故意违规驾驶公共汽车、列车、轮 船、飞机，导致脱轨、倾覆、坠毁的行为”“发生重大火灾之际阻止救火或者损坏救火用具的行为”解释为 与放火等行为具有手段等价性是妥当的,，有观点认为，在人流稀疏的街道上空的抛物行为因为不符合 “
危害公共安全”的实质要件而不构罪，但实际上可能连“其他危险方法”这一形式要件部无法满足而 针对不特定人人身的反复性伤害或对财产的反复性毁损行为，如在公共场合用小刀随意划伤多人或在 空无一人的停车场内肆意冲撞并造成多辆汽车毁损，不应该认定为具有危险方法的手段等同性。
高空抛物的“行为危险”不能一概而论，尤其不能认为一切抛物行为均与放火等四种行为具有等价 性，“危险方法”的核心应当为行为可能造成不受控制与蔓延的损害，但大多数高空抛物行为均不具有 此类性质。一般情况下，从住宅区的楼层上空抛掷少数的螺钉、砖块、菜刀等物品的行为只可能造成有 限的伤亡，不能评价为损害具有蔓延性；抛掷多数此类物品的行为，虽然可能造成较大的伤亡，怛仍然 不具有损害的蔓延性；仅在楼层或人行天桥为车流密集的马路或列车车道时，抛掷多数物品的行为则 有引发重大交通事故的危险，能够评价为损害具有蔓延性；抛掷物为燃气罐等易燃、易爆品或毒害性、放射性物质的，也可以评价为损害具有蔓延性。
“危险方法”的判断是对于行为手段的认定，与行为实际造成或者可能造成结果的评价不同，前者 是事前判断，后者是事后判断；若单纯强调了“结果危险”，则会忽视“危险方法”这一事前判断的意义，容易陷入结果归罪的误区之中。只有同时存在“行为危险”与“结果危险”，才能认为抛物行为符合该罪 的客观构成要件抛物行为造成的实害结果往往较为直观地表现为人员伤亡或财物损失，而具体危险 结果的认定则需要结合行为的付随情况、犯罪工具、行为实施的方式等进行设身处地的综合判断就抛 物行为的结果而言，则需要考虑抛掷物的数量、形状、重量、高度、地面情况等因素
(三)“危害公共安全”应强调多数人的人身安全
1.公共安全屮的“公共”包括“不特定”与“多数”两个要件。M前学界关于这两个要件的关系仍存在 争议，根据不同的排列组合方式可分为四种观点，即“单纯多数必要说〜单纯不特定必要说”“不特定或 多数必要说”“不特定且多数必要说”单纯强调“多数”或者“不特定”的性质都将导致“公共”的认定范围 过宽，而如果在考虑“不特定”要件时无需考虑“多数”要件，将导致对不特定少数人的危害也纳入到本罪 的规制范围之中，这也是实务中一 M针对不特定人实施行为造成了伤亡后果，便动辄肯定行为对于公共106
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