妨害传染病防治罪之主观罪过——“过失说”之提倡
Apr. 2021No.2 Ser.No.203
2021年04月
第2期总第203期湖北警官学院学扌艮Journal  of  Hubei  University  of  Police 妨害传染病防治罪之主观罪过
—
—“过失说”之提倡 赵冠男，李思尘
（湖南师范大学法学院，湖南 长沙410006）
【摘要】在涉疫犯罪惩处中，对妨害传染病防治罪主观罪过形态的判定属于重点和难 点问题。本罪主观罪过形态的判定基准应为，行为人对“引起传播或者有传播 严重危险”的结果有无认识，以及对之持何种态度。基于对妨害传染病防治罪立法沿革的 历史考查，通过对本罪进行体系性解释，根据罪责刑相适应原则，以及依据最高司法机关的 权威观点，本罪的主观罪过应当是且只能是“过失”。针对“过失说”，批评者从刑法谦抑、立 法表述、体系协调、共犯处理、处罚漏洞等方面提出的批判并不成立。“故意说” “混合说”等 其他学说也存在明显问题。因此，妨害传染病防治罪主观罪过形态应为过失。
【关键词】妨害传染病防治罪；主观罪过；过失说；故意说；混合说
柏玄为什么变成清穆
【中图分类号】D914【文献标识码】A 【文章编号11673-2391（2021）02-0122-09
[D01]10.19828/j.issnl673-2391.2021.01.012
我国《刑法》第330条规定了妨害传染病防治罪，刑法条文并未明确使用“故意”或“过失”的字 眼，致使理论与实务界对于本罪的主观罪过形态争论不休。统观之，就此主要存在“过失说”“故意 说”“混合说”等学说纷争。为有效防控新型冠状病毒感染肺炎疫情，、最高人民检察 院、公安部、司法部联合制定了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意 见》（以下简称《意见》），其中规定，“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施, 引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第330条的规定，以妨害传染病防治罪定 罪处罚。”由此，本罪主观方面再次成为适用难点和争论焦点。对于妨害传染病防治罪主观罪过形态 的确证，一方面关涉到本罪的犯罪成立认定、既遂未遂判定、共同犯罪划定等系列问题，另一方面涉 及到本罪与（过失）以危险方法危害公共安全罪之间罪名关系的厘定。鉴此，本文拟对妨害传染病防 治罪之主观罪过形态予以探析，以期为涉疫犯罪的惩处实践提供参考。
【收稿日期】2021-02-01
【作者简介】赵冠男，湖南师范大学法学院讲师，法学博士；李思尘，湖南师范大学法学院刑法学 硕士研究生。
【基金项目】司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“虚假诉讼的刑法规制问题研究” （16SFB5017）o
• 122 •
妨害传染病防治罪之主观罪过
一'判定基准之厘定
在判定妨害传染病防治罪之具体的主观罪过形态之前，首先应当厘定故意、过失抑或故意/过失的判定基准。笔者之见，本罪主观方面的罪过形态，取决于行为人对“引起传播或者有传播严重危险”的结果有无认识，以及持何种态度。在此之外，行为人对于违反传染病防治法规定的认识与意志内容，无需加以关注，亦不会影响本罪主观罪过形态。主要理由有二：
其一，应界分规范与生活意义上的故意与过失。
我国《刑法》第14条、第15条明确规定了故意和过失犯罪的定义，二者区分的基本标准，在于行为人对于“危害社会的结果”的认识与意志内容，而非行为人对于自然行为的认识和态度。也即，应严格区分行为人规范与事实层面上的故意或过失，对故意与过失的认定，仅应在规范的构成要件框
—交通肇事罪为例，行为人有意违反道路交通规则（如故意闯架内展开。以最为典型的过失犯罪—
红灯），这一所谓的“故意”涉及的只是生活意义上的故意；进一步来看，刑法层面故意犯罪的“故意”，还须根据行为人对于刑法明文规定的危害结果的认识和态度来判定。换言之，对于重伤、死亡或者公私财产重大损失的产生，行为人主观上应为过失，才可能成立我国《刑法》第133条规定的交通肇事罪；反之，倘若行为人对于重大事故的发生持故意态度，则应以以危险方法危害公共安全罪定罪处刑。在此之外，行为人对于违反交通运输管理法规持何种心理态度，并不在交通肇事罪判定的范围之内。
具体到妨害传染病防治罪的主观方面，应当看到，行为人对于违反传染病防治法规定的心理态度，因其只关涉生活或事实意义上的“行为”故意与过失，而与规范或刑法意义上的“犯罪”故意与过失无关，故而并非本罪主观罪过形态的判断依据。相反，对于本罪主观罪过形态判定具有决定意义的是，行为人对于“引起传播或者有传播严重危险”结果的认识与意志内容。
其二，应注重行政犯与自然犯在罪过判定上的差异。
自然犯（如杀人、放火、抢劫、等）具有极其明显的反伦理道义性质，与之有异，行政犯（又称法定犯）系因刑法规定而获得其违法根据，具有明显的秩序违反属性。相应地，对于行政犯的入罪而言，一般只有“造成严重后果”的行政违法才会被升格为行政犯罪，换言之，严重的危害结果属于行政违法与行政犯罪相互区隔的关键要素。与自然犯和行政犯分别更为重视行为与结果相对应，行政犯主
观罪过的判定亦应与自然犯相区别，应主要根据行为人对于严重危害结果的心理态度来确定罪过性质。[1]
并无异议的是，妨害传染病防治罪属于典型的行政犯。就本罪的入罪条件来看，《刑法》第330条规定了“引起传播或者有传播严重危险”，正是为了将违反传染病防治法规的行为由行政违法转化为刑事犯罪设置必要的门槛和限制。从主观方面来看，违反传染病防治法规定的行为反伦理道义性质并不显著。相应地，从行为与结果两方面来看，行为人对于违反传染病防治法规定行为的认识与意志内容并非至为关键，也难以承担决定本罪主观罪过具体形态的重要任务；相反，本罪的主观方面只能根据行为人对于“引起传播或者有传播严重危险”危害结果的认识和意志来决定。
因此，围绕妨害传染病防治罪的主观罪过形态认定，无论就生活和规范意义上的故意与过失区分来看，还是就行政犯与自然犯罪过判定差异而言，《刑法》第330条规定的“引起传播或
・123・
妨害传染病防治罪之主观罪过
者有传播严重危险”危害结果都处于决定性地位。
二、“过失说”之证立
在厘定行为人对于“引起传播或者有传播严重危险”危害结果的认识和意志内容系本罪主观罪过判定基准的基础上，妨害传染病防治罪的主观方面只能是过失。具言之，虽然行为人对于违反传染病防治法规定行为的主观心理既可能是故意也可能是过失，但对于“引起传播或者有传播严重危险”的危害结果只能是过失。
第一，从历史解释的角度来说，妨害传染病防治罪的主观方面应为过失。
历史解释又称立法沿革解释，是指根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。凶妨害传染病防治罪系在1997年刑法修改过程中新增的罪名，在此之前，根据《传染病防治法》第35条①和第37条②的规定，对于违反传染病防治法规定的行为，应按照妨害国境卫生检疫罪处罚，而此罪的主观方面是过失。所以，作为相关罪名，妨害传染病防治罪的主观方面应与妨害国境卫生检疫罪保持一致，即只能为过失形态。
第二，根据我国最高司法机关的观点，妨害传染病防治罪的主观方面应为过失。
《意见》的规定也佐证了妨害传染病防治罪的主观方面为过失的观点。冈同时，2020年2月27
—研究室主日，“依法惩治妨害疫情防控违法犯罪切实保障人民众生命健康安全—长在树上的蔬菜
任姜启波、最高人民检察院法律政策研究室主任高景峰联合答记者问”当中，最高人民检察院的负责人
员明确表示，妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪是法条竞合关系：妨害传染病防治罪危害公共卫生，实际上也是一种危害公共安全的行为，其与过失以危险方法危害公共安全罪，实际上是法条竞合关系，应当按照特别法优于一般法的适用原则，优先适用妨害传染病防治罪严法条竞合，简言之，系指单数行为表面上、形式上同时该当了数个（数次）犯罪构成要件，但实质上因其中一个构成要件应优先适用，进而排斥其他构成要件的适用严据此，妨害传染病防治罪的行为必然同时符合过失以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成，自然，妨害传染病防治罪的主观方面只能是过失。
第三，依据罪责刑相适应原则和体系解释的方法，妨害传染病防治罪系过失犯罪。
我国《刑法》第5条明确规定了罪责刑相适应原则，这一原则对于刑事立法和司法均具有重要的指导意义。众所周知，对于具体罪名的法定刑的设置应同时注重对于行为客观危害和行为人主观恶性的考量。对于相同的客观行为而言，故意犯罪的法定刑当然要比与之相应的过失犯罪的法定刑更重。比如，毋庸置疑的是，故意杀人罪的处罚当然应重于过失致人死亡罪。
①条文内容为:“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上政府卫生行政部门责令限期改正，可以处以；有造成传染病流行危险的，由卫生行政部门报请同级政府采取强制措施：（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（二）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者
和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（四）拒绝执行卫生防疫机构依照本法提出的其他预防、控制措施的。”
②条文内容为：“有本法第三十五条所列行为之一，引起传播或者有传播严重危险的，比照刑法第一百七十八条的规定追究刑事责任。”需要注意的是,1979年《刑法》第178条规定的是妨害国境卫生检疫罪。
・124・
妨害传染病防治罪之主观罪过
具体到妨害传染病防控的情况下，行为人故意引起传播或者导致有传播严重危险的法定刑设置，应当要重于行为人过失引起传播或者导致有传播严重危险的法定刑。事实上，具有超强的扩散性与超高的致病率和致死率，对人民生命健康具有极大的危害，如果行为人故意引起传播或者导致传播的严重危险，势必危害公共卫生和公共安全，损害社会公众的生命健康。至于此类行为的刑法后果与法定刑格，“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”（以危险方法危害公共安全罪且后果特别严重）与“三年以上七年以下有期徒刑”（妨害传染病防治罪且后果特别严重）二者之间，显然前者的法定刑设置更为合理和公正。由此可见，妨害传染病防治罪的主观方面理应为过失，倘若故意为之，则可能成立以危险方法危害公共安全罪。此外，妨害传染病防治罪的法
定最高刑（七年有期徒刑）与过失以危险方法危险公共安全罪之类的绝大多数过失犯罪的法定最高刑配置相同，也从侧面说明，妨害传染病防治罪的主观罪过只能为过失。
因此，基于对妨害传染病防治罪立法沿革的历史考查，通过对于本罪的体系性解释，根据罪责刑相适应原则，以及依据最高司法机关的权威观点，本罪的主观罪过应当是且只能是过失。
三'批判观点之回应
实际上，妨害传染病防治罪的主观罪过应为过失，属于刑法理论和实务界的多数观点，但在对于本罪主观方面的讨论过程中，不少学者对“过失说”提出了批判。由此，在证立过失说的基础上，进一步全面地对于批判观点进行回应，确为必要。概而言之，学者们对于过失说的批判主要集中在以下几个方面：其一，认定本罪主观罪过为过失会带来危险犯的扩张，固这有违刑法谦抑原则；其二，《刑法》第15条第2款规定:“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”将本罪确定为过失犯罪，缺乏“法律有规定”的前提严其三，将本罪认定为过失犯罪，明显存在逻辑上的不协调。⑷不能为了区分关联罪名而反推本罪主观罪过为过失严其四，过失说存在着共同犯罪的处理困境；叩其五，如果本罪是过失犯，将产生“部分行为的认定真空”回，使部分本该入罪的行为不能入罪，引致处罚漏洞；其六，从本罪的实行行为来看，认定行为人在行为时对自己可能引起的后果没有认识，是难以想象的。阴以下将逐一对以上批判进行回应。
第一，承认过失危险犯的存在可能，并不违背刑法谦抑原则。
批评者的主要担心在于，承认本罪过失危险犯的性质，势必导致本罪处罚范围的无限扩张。一方面，过失危险犯欠缺“危害结果”的实质制约，而实践中的违法或越轨行为均可能具有一定的社会危害性，由此，原本应予行政处罚的行为很可能被纳入刑事制裁的范围。另一方面，从主观罪过的角度来讲，刑法以处罚故意为原则，以处罚过失为例外，而对于过失危险犯的承认，无疑会使本罪认定的主客观要求大大降低，从而导致本罪处罚范围的实际扩张。
笔者之见，批判者的担忧并非必要。一则，《刑法》第14条、第15条规定的“结果”并非仅限于实害结果，所谓危害社会的结果，实际所指的系行为的社会危害性或曰法益侵害性，由此，其应当同时涵括法益实害结果与法益侵害危险。可以说，无论是对于犯罪故意还是过失的认定，其认识与控制的对象，均包含实害与危险在内，过失危险犯的概念本身并不存在任何突兀或矛盾之处。具体到妨害传染病防治罪，行为人所要预见的，既可能是传染病传播的实际结果，也可能是传染病传播的严重危险。认为过失危险犯概念的提出会导致妨害传染病防治罪司法认定的泛滥，并无切实根据。再则，相较于将过失犯严格限制在实害犯的范围内，过失危险犯的提出的确会导致刑事处罚范围的一
陕西特美食小吃
•125•
妨害传染病防治罪之主观罪过
定扩张，但这与刑法谦抑原则之间并不冲突。所谓刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制其处罚范围与程度，具言之，凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。问可见，刑法谦抑原则旨在要求刑罚动用的谦抑与节俭，但并非意在完全束缚住刑法的手脚而致其无所作为。随着现代社会的高速发展和科技的突飞猛进，风险社会的各项特征日益明显，社会中的各种风险源不断增加，现代风险一旦转化为实害，往往会造成极其严重的损害后果。从法律治理的角度来看，为了防止现代风险转化为实害，将严重威胁法益的行为纳入刑事处罚范围之内，并不违反刑法谦抑原则。相应地，承认妨害传染病防治罪认定中的可能存在的过失危险犯形态，并无不当。
计划生育个人工作总结第二，对于过失犯罪的刑法明文规定并非意味着“过失”字眼的必然采用。
实际上，对于过失犯罪的刑事处罚以刑法明文规定为限，并不仅仅是指刑法条文中必须使用“过失”字眼。在此之外，通过在条文中规定“重大事故”“严重损失”“严重后果”等入罪门槛和条件，同样能够反映出所涉罪名的过失罪质。《刑法》第330条对于妨害传染病防治罪的规定明显属于后一情形，条文中“引起传播或者有传播严重危险”的表述，属于对行为人过失引致的实害或危险的规定。此外，在刑法明文规定作为过失犯罪的妨害传染病防治罪的情况下，与之相应的故意犯罪应为以危险方法危害公共安全罪，既然我国刑法分则对于故意与过失地引起传播或者有传播严重危险
的行为皆规定了相应的罪名，将妨害传染病防治罪界定为过失犯罪，是符合“法律有规定”这一要求的。
第三，将妨害传染病防治罪限定为过失犯罪，并不会引致逻辑或体系问题。
首先，将本罪认定为过失犯罪，并不会导致客观归罪问题。批评者指出，倘若认为妨害传染病防治罪系过失犯罪，在行为人完全不知道自己是潜伏期感染者或者不知道自己接触了感染源导致传播的情况下，也可能存在入罪的风险与可能。比如，行为人陪同家人到医院就医，因为不知道自己已经是潜伏期的病毒感染者而与医务人员或交通工具上的公众等接触，此时应无争议的是，行为人的主观心理是过失，但是此时如果基于行为人导致传染病传播的后果而按照妨害传染病防治罪论处，则仍然有失妥当。网这一批评难言成立。毋庸赘言，倘若刑法对于某一罪行既规定了故意犯罪也规定了过失犯罪，势必比仅规定故意犯罪的处罚范围更大。但在司法实践中，并非仅规定故意犯罪就必然意味着刑事法网的限缩与谦抑。可以想见，倘若我国刑法对于妨害传染病防治的行为仅规定了故意犯罪，在多数案件具有刑事可罚性的情况下，必将导致间接故意犯罪认定的扩张与泛滥。由此，无论是单独规定故意犯罪，还是同时规定故意和过失犯罪，对于客观归罪现象的杜绝，更多的是一个司法适用问题而非立法选择问题。
其次，如前所述，本文认为妨害传染病防治罪为过失犯罪，其对应的故意犯罪为以危险方法危害公共
与火灾有关的成语
洛阳纸贵的典故安全罪。就此，批评者认为属于“移花接木”，毕竟，妨害传染病防治的行为作为扰乱公共卫生防治的犯罪，在刑法第330条的规定中具有构成要件上的相对固定性，作为客观行为类型与法益侵害内容相似性的考量，如果故意妨害疫情防治的行为构成犯罪，也必然会在刑法同一章节予以立法设置，而不是通过以危险方法危害公共安全罪予以救济。问这一要求显然不太合理。一则，法益内涵本身具有抽象性和包容性。妨害传染病防治罪可能威胁与侵害的法益，可以界定为国家对于传染病防治的管理制度或秩序或公共卫生安全，而以危险方法危害公共安全罪所可能侵犯的法益，可认定
•126•

版权声明：本站内容均来自互联网，仅供演示用，请勿用于商业和其他非法用途。如果侵犯了您的权益请与我们联系QQ:729038198，我们将在24小时内删除。