一、问题的提出
“新冠肺炎”的暴发给社会造成了巨大损失，持续而严重地威胁着公共卫生安全。关于此次“新冠”疫情的发生根源，如钟南山院士指出：新型冠状病毒（COVID-19）很可能来自野生动物。虽然目前还未到真正的“源头”与“中间宿主”，但科学界已达成“病毒的传播与动物有关”的共识。回顾历史，除了本次的新型冠状病毒，2003年的SARS及之前的埃博拉病毒、H1N1等等，都来源于野生动物。在最近几十年，人兽共患病的问题愈发严重，而食用野生动物则是病毒传染的重要来源。全国人大常委对滥食野生动物的突出问题作了积极回应。①
《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民众生命健康安全的决定》（下文简作《决定》）指出：“凡《中华人民共和国野生动物保护法》和其他有关法律禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的，必须严格禁止。对违反前款规定的行为，在现行法律规定基础上加重处罚。”刑法作为我国现行有效法律的重要组成部分，规定了危害野生动物的相关犯罪，在司法适用中，必须对《决定》的相关规定予以回应。值得思考的是，在刑法的罪刑法定原则下应当如何理解与适用“加重处罚”？这既是对刑法法理问题的追问，也是司法实践中所面临的现实难题。因此，本文旨在《决定》明确规定
危害野生动物的犯罪之“加重处罚”的适用
胡树琪姜工琼
摘要：因猎捕、交易、运输、食用野生动物而适用“加重处罚”的，需着重关注“加重处罚”的内涵及其与刑法基本原则的妥善对接与融合；在具体确立“加重处罚”适用的犯罪范围时，当关注野生动物保护法益的转型——以保护野生动物生物安全与生态安全双重法益为加重打击的核心；而对“加重处罚”中“上一格”的判断，可参考适用一个更为复杂、精细化的评判标准，将宏观视角下形成的“刑罚阶梯”与微观视角下形成的“量刑档次”“刑种递变”问题进行适度的融合。
酸雨ph关键词：危害野生动物犯罪；立法解释；生物安全与生态安全；加重处罚
Application of Aggravated Punishment for Crimes against Wildlife
Hu Shuqi Jiang Gongqiong
高速免费日期2022春节Abstract:If aggravated punishment is applied because of hunting,trading,transporting and eating wild ani⁃mals,more attention should be paid to its connotation and proper connection and integration with the basic princi⁃ples of criminal law.When the scope of crime applicable to aggravated punishment is established,the transformation of the benefits of wildlife protection law should focus on the dual legal benefits of protecting wildlife biosafety and ecological security.For the judgment of the upper case in
the aggravated punishment,a more complex and refined judgment standard can be applied for reference,and the grading of the punishment class formed from the macroscop⁃ic perspective and the grading of the punishment class formed from the microscopic perspective can be moderately integrated.
Key Words:crimes against wildlife;legislative interpretation;biosafety and ecological security;aggravated punishment
◆疫情法治
作者简介：胡树琪，北京师范大学刑事法律科学研究院（刑法学）2018级在读博士研究生，主要研究方向为刑法学。姜工琼，西南医科大学法学院助教，主要研究方向为卫生法学、行政法学。
“加重处罚”的基础上，对危害野生动物犯罪“加重处罚”的内涵、适用范围、司法适用等问题进行探讨与阐释。
二、“加重处罚”在危害野生动物犯罪中的适用范围
（一）“加重处罚”的含义
刑法语境下的“加重处罚”，是指在法定刑最高刑以上判处刑罚[1]，属于表明“犯罪行为的社会危害性较大，犯罪人的人身危险性较高”的量刑情节。需要加以分辨的是，“加重处罚”与“加重构成”的内涵具有相似之处，但存在着本质上的区别。“加重构成”之所指属于一个独立的罪刑单位，而“加重处罚”之所指仍属于犯罪基本构成的范畴。也就是说，在刑法分则中对“加重构成”单独规定了相应的法定刑，而“加重处罚”只是一个量刑问题。[2]二者不可等同与混淆。
在中华人民共和国的刑事立法史上，共有两种加重处罚类型，分别为限制加重处罚与无限制加重处罚。限制加重处罚也叫“司法加重处罚”，是在第五届全国人大常委会1981年6月10日《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》中补充规定的，据时之全国人大常委会法制委员会副主任王汉斌所作的解释是：“不是可以无限制地加重，而是罪加一等，即在法定最高刑以上一格判处。”[3]无限制加重处罚也叫“立法加重处罚”，是第六届全国人大常委会在1983年9月2日公布的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》中补充规定的，即对于六类严重危害社会治安的犯罪分子，可以在法定刑最高刑以上处刑，直至判处死刑，而不受上述法定最高刑之“上一格”的限制[4]。
根据“加重处罚”的基本含义，只要判处具体犯罪法定刑以上的刑罚都是允许的。在历史上，也曾出现过以上两种不同的做法与理解。1997年修订后的刑法（现行刑法）取消了“加重处罚”的相关规定，只规定了“从重处罚”。结合《规定》的出台背景，本文认为，对于无限制加重处罚的理解，赋予了法官极大的自由裁量权，存在明显的不足；而且，对于无限制加重处罚，亦需由立法明文规定，否则有违
罪刑法定原则之嫌。《决定》中仅指出，在现行法律规定基础上“加重处罚”，但并没有明文规定可以直至判处死刑，故无限制地“加重处罚”缺乏立法依据。在一般意义上，“加重处罚”与“减轻处罚”规定相对应，是一种更为合适的做法。因此，应当将此《决定》中的“加重处罚”理解为限制“加重处罚”，需
要限制于“法定最高刑以上一格判处”。
（二）确立“加重处罚”适用犯罪范围的标准
如何网上基金定投那么，如何确立“加重处罚”所适用的犯罪范围？这首先需要明确《决定》与《刑法》对野生动物保护的基本立场。长期以来，我国刑法对野生动物的保护主要是以保护生物多样性以及维持自然生态平衡，即以保护野生动物的生态安全为基本立场。这与我国《野生动物保护法》的立法目的相一致，即在危害野生动物的相关犯罪中，主要以珍贵、濒危野生动物作为保护的重点。
然而，“新冠”疫情的暴发，社会各界开始关注到滥食野生动物将会给公共卫生安全带来重大隐患。从史上历次重大疫情来看，病毒的传播与野生动物相关已是科学界的共识。很显然，目前刑法对于野生动物的保护缺乏对于公共卫生安全与公众健康的考量，即缺乏对于保护野生动物的生物安全法益的考量。《决定》的出台以防范重大公共卫生风险为重点，关注到对野生动物生物安全的保护，在一定程度上，促使了我国刑法中对野生动物之保护的基本立场的革新，由保护生态安全向保护生物安全与生态安全并重转型。
因此，刑法对于野生动物的保护立场应与《决定》进行对接，以此适应新风险、新挑战，这是时代发展的必然要求。对于危害野生动物的犯罪而言，加重处罚适用犯罪范围不能固守陈规，仅局限于专门规定“猎捕、交易、运输、食用野生动物”的特定罪名，否则便会导致依据《决定》加强了对危害野生动物生态安全行为的打击力度，却因此而忽视了对危害野生动物生物安全法益的保障。这不仅使得社会继续面临公共卫生安全问题，也会导致《决定》的实施效果大打折扣。
《决定》的出台，是我国现行刑法对野生动物保护的基本立场转型的契机。因此，笔者认为，应当结合《决定》与刑法的相关规定，对“猎捕、交易、运输、食用野生动物的”进行实质解释：在法益保护方面，确立以保护野生动物生物安全与生态安全双重法益为加重打击犯罪的核心。在具体运用方面，需要将《决定》的规定与刑法规定进行统筹考虑。具体而言，可以分两步进行判定：在第一层次上，以“猎捕、交易、运输、食用野生动物”的危害行为所可能触及的罪名为基本范围，作为加重处罚犯罪适用范围的边界；在第二层次上，以双重法益保护为核心，遵循《决定》的相关规定、刑法罪刑法定与罪责刑相适应原则的要求，以及刑法相关量刑制度规定，限缩并确
立加重处罚适用的犯罪范围。
（三）“加重处罚”适用犯罪范围的判定
1.第一层次的判定：“猎捕、交易、运输、食用野生动物”所可能触及的刑法罪名。
刑法共规定了五个关于危害野生动物的罪名。②从犯罪对象分析，五个罪名中“非法捕捞水产品罪”“非法狩猎罪”所涉为自然野生的水产品与珍禽、珍兽或者其他野生动物资源；其余三个罪名的犯罪对象所涉，都是珍贵、濒危野生动物或者珍贵、濒危野生动物及其制品。③
在具体司法适用方面，部分“猎捕、交易、运输、食用野生动物”的行为可能同时侵害其他法益，触及其他犯罪。对于非法捕捞水产品罪，如果其所捕捞的是他人人工养殖的水产品，则依照刑法第二百七十六条以“破坏生产经营罪”论处；如果使用炸鱼、毒鱼等危险方法捕捞水产品，危害公共安全的，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。对于非法狩猎罪，同时触犯盗窃罪的，从一重罪处罚。对于非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，如果同时构成刑法第一百一十四条、一百一十五条所规定的危害公共安全犯罪的，属于想象竞合犯。故意伤害珍贵、濒危野生动物的，应当以“故意毁坏财物罪”论处。如果同时触犯盗窃罪，属于想象竞合犯。[5]
图书馆30秒基于以上刑法规定或原理，可以有效保护生物多样性，维护生态平衡。然而需注意的是，上述危害野生动物相关犯罪的法律适用，是以珍贵、濒危野生动物作为保护重点的。对于大量普通野生动物的市场流通问题，以及一些地方上猖獗食用野生动物的现象，是难以有效制裁的。鉴于此，2020年2月两高两部出台了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》④，其确定“猎捕、交易、运输、食用野生动物”的，也可能触及非法经营罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪；此外，2020年1月26日，市场监管总局、农业农村部、国家林草局决定，“自今日起至全国疫情解除期间，禁止野
生动物交易活动”。在疫情防控期间，禁止野生动物交易属于一项疫情防控措施，因此在防控时期从事野生动物交易行为，情节严重的可以构成妨害传染病防治罪。
通过对“猎捕、交易、运输、食用野生动物”所可能触及的刑法罪名进行梳理，可以小结如下：其一，目前刑事立法共规定了5个关于危害野生动物的罪名；其二，在具体罪名适用上，危害野生动物的行为可能同时触及破坏生产经营罪、危害公共安全相关犯罪、盗窃罪、故意毁坏财物罪；其三，为了有效弥补对于普通野生动物流通的规制，危害野生动物的行为可能触及非法经营罪、掩饰和隐瞒犯罪所得罪、妨害传染病防治罪。
2.第二层次的判定：限缩“加重处罚”适用的犯罪范围。
对刑法分则所规定的5个危害野生动物罪名，应从“加重处罚”适用范围中将非法捕捞水产品罪排除出，其他4个罪名都属于“加重处罚”适用范围。这是由于，按照《决定》的有关规定，鱼类等水生野生动物不列入禁食范围。⑤鱼类等水生野生动物虽然在概念上属于“野生动物”的一类，但却不属于《决定》中禁食的“野生动物”类型。加重对于非法捕捞水产品罪的处罚，不仅是对《决定》的机械化、片面化的理解，而且也无法起到防范与控制重大公共卫生安全风险的实际效果。
对于“猎捕、交易、运输、食用野生动物”行为，同时触及其他罪名构成想象竞合犯的情形，“加重处罚”不应适用于所触犯的其他罪名。具体而言，对于想象竞合犯，需择一重罪处罚。如果重罪属于本文
所列举的可以适用“加重处罚”的犯罪，可以对其适用“加重处罚”；如果重罪属于其他犯罪，则不能对其他犯罪适用“加重处罚”。例如，捕猎珍贵野生动物行为同时触犯了危害公共安全犯罪，如果重罪是非法猎捕珍贵野生动物罪，则可以对其适用加重处罚；如果重罪是危害公共安全犯罪，则不能适用“加重处罚”。
对此，主要基于以下两点考虑：第一，对于想象竞合犯，数罪中轻、重罪的比较是以法定刑为标准。加重、减轻情节属于科刑范围，不影响罪轻罪重的比较。如果其他犯罪属于重罪，在一定程度上已经加重了对“猎捕、交易、运输、食用野生动物”行为的打击力度。第二，如果对重罪“加重处罚”，没有合理依据。例如，如果重罪是以危险方法危害公共安全罪，那么，为何由于危害野生动物从而危害公共安全的行为要严重于其他方法危害公共安全的行为？
为了保护野生动物的生物安全，通过非法经营罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，以及妨害传染病防治罪来实现刑法保护需求，对此类犯罪应当可以适用“加重处罚”。这是由于，刑法通过发挥罪名的弹性功效，通过此三种罪名规制危害普通野生动物的相关犯罪行为，旨在实现对野生动物的生物安全保护。⑥要全面禁食野生动物，防控重大公共卫生安全风险，就必须对危害、食用普通野生动物的行为加以规制。当然，由于这三类罪名所保护的法益不限于野
生动物的生物安全，因此，对于此三类罪的“加重处罚”，只能适用于“猎捕、交易、运输、食用野生动物”的行为情形，对于危害其他法益的行为，不应“加重处罚”。
综上，笔者认为，对于“加重处罚”的适用犯罪范围，由于面临着保护野生动物的法益转型，不能一概而论。通过全面梳理相关行为所可能触及的刑法罪名，并根据法益与相关规定对其进一步限缩是更为可取的办法。其具体的适用方面为：
（1）对于刑法所规定的五种危害野生动物犯罪，除非法捕捞水产品罪由于犯罪对象的特殊性不应适用“加重处罚”外，其他四个罪名属于“加重处罚”适用犯罪范围。
（2）对于行为构成想象竞合犯的情形。如果重罪属于本文所列举的可以适用“加重处罚”的犯罪，可以对其适用“加重处罚”；如果重罪属于其他犯罪，则不能对其他犯罪适用“加重处罚”。
古代阵法有哪些（3）非法经营罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，以及妨害传染病防治罪属于“加重处罚”适用犯罪范围，但仅限于犯罪行为属于“猎捕、交易、运输、食用野生动物”的情形。
三、危害野生动物犯罪中之“加重处罚”的司法适用方案
危害野生动物犯罪“加重处罚”的适用，关键在于对“法定最高刑以上一格判处”中“上一格”的认定。由于法律并未明文规定“上一格”的适用规则，因而不同学者就如何理解“上一格”适用问题提出了不同的见解。为了深入理解与合理适用“加重处罚”，笔者在对“上一格”的代表性观点进行梳理和评论基础上，提出危害野生犯罪中“加重处罚”的适用方案。
（一）对加重处罚中“上一格”的理解
1.对“上一格”的不同观点与简要评论。
观点一：以有期徒刑以上刑罚为例，我国刑法具体规定有九种，有期徒刑一年、二年、三年、五年、七年、十年、十五年、无期徒刑、死刑。[6]按其轻重依次排列，就形成了一个由低到高的阶梯，每升一个阶梯就是所谓的“一格”。⑦
该观点是1981年时任全国人大常委会法制委员会副主任的王汉斌对“上一格”含义作出的举例说明——采取宏观视角，将刑法分则所规定的法定刑总结、归纳，排序形成一个量刑阶梯。“加重处罚”即是在法定最高刑的上一阶梯内进行处刑，“上一阶梯”即是“上一格”；同时，“上一格”既包括刑期的递增，也包括了刑种的递变。
观点二：我国现行刑法在立法上和司法中都没有“刑等”的说法。应将这里的“格”理解为刑种，即五种主刑和三种附加刑。在刑法没有“刑等”划分的情况下，法定最高刑以上的刑罚，这里的“格”只能是刑种。[7]
该观点主要认为，将我国刑法分则的法定刑划分为不同的“刑等”（刑罚阶梯）没有合理依据，“上一格”即是指刑种的提升。这一理解在具体的司法适用中主要存在的问题有：其一，偏离了罪刑法定原则，
例如《刑法》第一百五十一条第二款规定，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪最高法定刑为无期徒刑，那么加重处罚上升一格为死刑或终身监禁，该适用明显超越了“刑之法定”；其二，不适当扩大加重处罚程度，例如将所有有期徒刑的犯罪一律加重为无期徒刑，过于严厉；其三，扩张了死刑的适用范围。
观点三：如果刑法相关罪名要遵循《禁止野生动物交易决定》的规定，全面“加重处罚”，也要注意法定刑适用的平衡问题。[8]例如，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪是三档法定刑，而按照加重处罚的原则，原属于一档法定刑的行为可以升格到二档法定刑，原属于二档法定刑的行为可以升格到三档法定刑，但是原属于三档法定刑的行为，就不能继续升格；同时，对于仅有一档法定刑的情形，例如非法狩猎罪，只有一档“3年以下有期徒刑”的法定刑，此时的“加重处罚”仅能视为一种特殊的“从重处罚”，以避免所有构罪行为一概适用3年有期徒刑，否则将使该罪名成为绝对确定法定刑的罪名，有违罪责刑相适应原则。
该观点以法定刑为基准，在具体罪名具有不同量刑档次时，有上一档的适用上一档，没有上一档的在该档内从重处罚，即既不能突破法定刑的规定，也不能进行刑种的递变，“上一格”即是“法定刑的上一量刑档次”。该观点所存在的问题是，对于具有多档法定刑的罪名而言，适用“加重处罚”后，第一档法定刑几乎处于空置状态；同时，最高档法定刑与下一档法定刑对应的犯罪行为，在量刑时全处于同一档次，这容易导致量刑不均衡的问题。但该观点形式上严格践行了罪刑法定原则，并与减轻处罚的立
法规定相对应。
2.问题的焦点。
根据上文对“上一格”三种代表性观点的阐述与评析，可以发现，不同观点对于“上一格”的理解分歧主要聚焦于以下两个问题：
第一，对于“上一格”的理解应采取宏观还是微观视角。在宏观视角下，“上一格”是依据刑法分则整体法定刑规定所形成的一个“刑罚阶梯”；而在微观视角下，“上一格”是根据具体犯罪法定刑所规定的“量刑档次”进行对照。就实务而言，在1981年至
1997年期间，司法机关主要是根据“刑罚阶梯”进行加重处罚。这意味着宏观视角下对“上一格”的理解曾是我国对“加重处罚”的官方解释与主流观点。然而，由于当时“加重处罚”的适用带来了较多的问题，到1997年《刑法》的颁布，关于“加重处罚”的规定被废止，原官方解释也不再具有法律效力。基于“新冠疫情”暴发给社会带来的重大损失，此次《决定》中再次规定了“加重处罚”，有学者随之提出了微观视角下对“上一格”的观点，与减轻处罚的立法规定相对应，并且严格遵守了刑法分则对具体罪名法定刑的规定。
第二，“上一格”是否包括刑种的递变。在上述观点一与观点二中，都肯认了“上一格”应当包括刑种的递
变。对此，观点三持否认态度。在历史上，官方对这一问题的回答也发生过变迁。中华人民共和国成立后于1951年2月21日公布施行的《中华人民共和国惩治反革命条例》第四条规定：“策动、勾引、收买公职人员、武装部队或民兵进行叛变……其情节重大者，加重处刑。”对于“加重处刑”，当时的司法解释仅有一个原则性的限制，即不得无限制地加重，只能加重至有期徒刑的最高期限。[9]1981年对于“劳改犯”重新犯罪等问题的“加重处罚”，则包括了刑种的递变，可以由有期徒刑上升为无期徒刑。也就是说，对于“加重处罚”是否可以突破刑种的问题，在我国司法史上曾出现过两种不同做法。
3.本文观点。
客观而言，上述各种观点均具有一定的合理性，不同的观点都在一定程度上映射出同一事物的不同侧面，而对“上一格”的多种理解均是对其他观点的相互补充。就争论的焦点问题来看，从宏观视角来解读“上一格”的含义，可以有效限制“加重处罚”的幅度，但可能带来与刑法分则具体罪名规定的法定刑相冲突的问题。而微观视角下的“上一格”可以很好的遵循刑法分则具体罪名法定刑的规定，但又可能带来刑罚过重、量刑不均衡等问题。“加重处罚”如果不包括刑种的递变，那么对于规定了多个刑种的罪名，升格处罚将会是一个问题。如果“加重处罚”包括刑种的递变，那么在刑法分则没有具体规定相应刑种时，则会有损罪刑法定之精神。
有关梅花的诗“加重处罚”的适用有着极其复杂的问题，既需要回应刑法的体系性要求，以符合刑法基本原则和罪名
的具体规定，同时也需要回应司法实践中存在的现实难题。因此，仅用一种视角或者单一标准，司法人员无法妥善对接加重处罚的理论与实践。事实上，无论是宏观视角还是微观视角，“加重处罚”是否包括刑种的递变，都不是绝对对立而不可融合的。
因此，笔者认为，对于“加重处罚”中“上一格”的判断，可以参考适用一个更为复杂、精细化的评判标准，即将宏观与微观、刑种递变问题进行适度的融合。针对具体个罪的法定刑规定，形成一个特有的“量刑阶梯”和一种符合刑法分则规定的具有刑罚层次的“格”。
（二）危害野生动物犯罪中“加重处罚”之具体适用
基于本文对“加重处罚”中“上一格”的理解，在危害野生动物犯罪中“加重处罚”的适用问题上，可以将具体个罪法定刑所规定的刑罚进行排序，从而形成量刑阶梯，每一阶梯分别为一格。对于法定最高刑，以宏观视角下的量刑阶梯进行加重幅度的限制。具体包括以下几个方面：
第一，在法定最高刑（法定刑最高档）以上，以宏观视角下的刑罚阶梯⑧对加重处罚的幅度予以限制。例如，非法狩猎罪法定最高刑为3年有期徒刑，而对于应判处3年以下有期徒刑的，加重处罚上一格为3至5年有期徒刑，不能无限制加重处罚。
第二，对于法定刑有规定的刑种，加重处罚可以突破刑种的限制，视为“上一格”。例如，《刑法》第
三百四十一条第二款：“违反狩猎法规……情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”对于本罪可以形成的量刑阶梯，为“罚金、管制、拘役、3年有期徒刑、5年有期徒刑”。其具体适用是，对于应当单处罚金、管制的，分别在管制、拘役内判处刑罚；对于应判处拘役的，加重处罚“上一格”为3年以下有期徒刑，在法定刑内部升格刑种判决的，可以视为加重处罚的“上一格”。
第三，对于法定刑没有规定的刑种，不可以突破刑种的变化，判处个罪没有规定的刑罚。例如，在走私珍贵动物、珍贵动物制品罪中，最高法定刑为无期徒刑，加重处罚时不得突破法定刑没有规定的刑种，即上升为死刑或终身监禁。
对于以上做法，还有一个需要回应的问题，即“加重处罚”与“从重处罚”的区别是什么。根据“从重处罚”规定，是在法定刑限度以内判处刑罚。基于笔者的观点，对具体个罪形成一个特有的量刑阶梯，
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