2021·03收稿日期：2020-09-28
作者简介：段怡帆（1995—），男，河南新乡人，海南大学法学院2018级硕士研究生，研究方向为法学理论、刑事诉讼。
摘要：在新冠肺炎疫情防控期间，为处理相关违法行为，司法机关在适用刑法处理重大公共卫生事件时，发现《刑法》第330条与第114、115条存在法律冲突，使得突发事件之初的司法审判适用法律不统一，为解决这一冲突而被动出台相应司法解释。因此，《刑法》第330条“妨害传染病防治罪”的刑罚范围的拓宽与完善显得尤为重要。故建议将“妨害传染病防治罪”增加一个档次的刑罚，以解决竞合问题与罪责刑不相适应等问题。
关键词：妨害传染病防治罪；刑罚；犯罪构成中图分类号：D924.3
文献标志码：A
文章编号：2095-7017(2021)
03-0029-04
段怡帆
（海南大学法学院，海南海口570228）
2019年年底，新冠肺炎疫情在武汉暴发，全国开始疫情防控：封城、封路、封门。但仍有人违反相关规定。如：上海市李某在疫情防控期间，隐瞒武汉旅行史，多次乘坐公共交通工具，出入公共场所，致55名密切接触者被隔离，严重危害公共卫生安全，损害社会公共利益。对李某
商业秘密的构成要件以《刑法》第330条“妨害传染病防治罪”①
定罪处
罚与以《刑法》第114、115条“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚相比，前者量刑较轻，并不能罚当其罪。这就凸显出妨害传染病防治罪在适用中存在刑罚不当，应进一步完善。
一、妨害传染病防治罪罪名分析
（一）妨害传染病防治罪的行为主体“妨害传染病防治罪”的行为主体为单位或个人。其第一项与第二项的行为主体均为单位，因前两项所规定情形的行为实行人只能是单位，单位才具备履行此类涉及重大公共利益的行为。第三项和第四项的规定，单位和个人均可成为行为实行人，这是因为准许或纵容被确诊病人从事本罪法条所禁止的工作，并拒绝执行有关预防控制措施，单位和个人均可成为犯罪主体。鉴于此次疫情之严重程度，从两高两部的《防控意见》中可以看出②：行为人明知已被确诊为新冠肺炎或疑似病人，除前两项规定情形外，出于报复社会等目的主观故意，恶意散播病毒感染他人的以妨害传染病防治罪定罪处罚。
（二）妨害传染病防治罪的危害结果与因果关系
本罪是行为犯。实行本罪所规定的四种行为方式即犯罪既遂。本罪不要求有实害结果的发生。实害结果发生要求传染病已被行为人所传播，所造成的社会影响与损失就不能轻易被控制，且这样的实害结果与本罪所规定的法定刑的
处罚力度不相适应，因而与罪责刑相适应原则相悖。基于传染病病原体的传播方式，再由于防控难度大，综合多种因素考量，“妨害传染病防治罪”只要有行为就构成犯罪。“妨害传染病防治罪”的行为一旦实施便创设了本罪所不允许的危险，即造成传染病在社会上传播的风险，这一后果与行为人违反本罪名的相关规定具有因果关系。
（三）妨害传染病防治罪的主观要件
妨害传染病防治罪，主观上应当是故意。只要是行为人明知或应当知道患有传染病的情况，依然创设了本罪所不允许的行为后果，行为人就应当依法承担相应的责任。行为人是单位的，决策机构如果准许、纵容不承担相应的义务，对员工患病的情况知道或应当知道而不采取措施的行为属于间接故意行为。
北辙南辕演员表二、妨害传染病防治罪适用当中的相关问题
从此次新冠肺炎疫情防控来看，《防控意见》指出：“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列两种情形之一、危害公共安全的，应当依照刑法第一百一十四条、一百一十五条的规定，以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：一是已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离或者隔离期未满擅自脱离隔离，并进入公共场所或者公共交通工具的；二是新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离或者隔离期未满擅自脱离隔离，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。”③
《防控意见》中“已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离或者隔离期未满擅自脱离隔离，并进入公共场所或者公共交通工具的”和妨害传染病防治罪中的“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”均是行为人拒绝履行相关
被管理义务，且“妨害传染病防治罪”完全可以包含《防控意见》中所述情形，为何还要以《刑法》第114条④和115条⑤定罪处罚呢？
挽回感情挽救挽回《刑法》第114条和115条当中的传染病病原体被司法解释为乙类传染病，而新冠肺炎被国家卫健委纳入法定乙类传染病管理，且采取预防控制措施⑥。而“妨害传染病防治罪”所管理的传染病为，如依照法条本身是无法对新冠肺炎进行管理的。但《追诉标准》⑦客观上是采用司法规范性文件的方法将《刑法》第330条规定的构成“妨害传染病防治罪”的“”扩大解释为“甲类或者按照甲类管理的传染病”。因此，《刑罚》第114、115条与《追诉标准》所规定需要追诉的传染病类型相矛盾。
新冠肺炎已被国家卫健委纳入法定乙类传染病，按照管理。《司法解释》规定：“故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第114条、115条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”⑧如果按照《追诉标准》⑨规定，依照《刑法》第330条定罪处罚，则最高刑期为七年；如果按照《司法解释》规定，依照《刑法》第114条、115条定罪处罚，则有可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。的危害性远大于乙类传染病，但《刑法》第330条的刑罚远不如第114条、115条的刑罚严重。
从以上内容看，对新冠肺炎疫情防控期间一些违法行为的处罚，使得“以妨害传染病防治罪”与“以危险
方法危害公共安全罪”构成想象竞合[1]。两个罪名实际上应当是法条竞合，因为造成传染病病原体传播的行为是一个行为触犯了两个法条，而“妨害传染病防治罪”与“以危害方法危害公共安全罪”是特殊法与一般法的关系，但由于“妨害传染病防治罪”的刑罚比“以危害方法危害公共安全罪”低，如果按照法条竞合来处理，行为人受到的谴责就不足以与其行为相适应，这就违背了罪责刑相适应原则[2]。因此
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两个法条应当以想象竞合处理，择一重罪处罚。但如果这样处理，“妨害传染病防治罪”的特殊法地位就失去了意义。
三、妨害传染病防治罪适用问题的解决
在新冠肺炎疫情防控这个特殊时期，因为新型冠状病毒是一个新发现的病毒，就如同2003年底的非典，此前从未有过，未遇到过此类情况，而且此次疫情是中国首次采取封城等预防措施，所以《防控意见》作为针对此次新冠肺炎引起的相关法律问题所出台的解释，属于特殊时期特事特办。如今后新冠肺炎如同非典，每年只有零散的病例出现，而且也不是问题，成为不再对社会造成巨大影响的传染病，本次出台的针对新冠肺炎的《防控意见》即自然失去效力。再者，按照《防控意见》规定以
《刑法》第114、115条定罪处罚的确诊病人、病原携带者及拒绝隔离或隔离未结束即擅自出入公共场所或公共交通的行为人，为应急之需[3]。若对法律进行修改，此类司法解释亦会自动失效。这也就是为何能被《刑法》第330条所包含的行为，要用刑法第114、115条来处理的问题，以及《追诉标准》与《防控意见》相互矛盾的问题。
对于“以危险方法危害公共安全罪”与“妨害传染病防治罪”同一效力位阶上一般法与特殊法的关系，这本身是没有任何问题的，只是刑罚上一般法的刑罚重于特殊法的刑罚这一点的存在才构成问题。为了解决此问题，建议将妨害传染病防治罪的刑罚由原先的两个层次变为三个层次，即由“处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”的两层级变为“处三年以下有期徒刑或者拘役；后果严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；在重大公共卫生事件中，情节恶劣的处七年以上有期徒刑或者无期徒刑”。在原基础上，增加一个量刑层级，同时再针对重大公共卫生事件进行强调，这既可解决《刑法》第330条的刑罚低于《刑法》第114条、第115的弄罚的尴尬局面，也可避免出现重大公共卫生事件发生时，法律适用不统一，需要相应司法解释来解决相关问题之情形。
另外，在实践当中，冲撞防疫卡点的行为也应当囊括到本罪中。因行为人对防疫卡点的冲撞与不配合防疫卡点工作人员的相关工作一样，本质上都是不遵守卫生防疫部门所制定的预防方法。防疫卡点工作人员是执行卫生防疫部门防疫任务的工作者，冲撞防疫卡点、不配合防疫卡点工作人员相关工作的行为，是对传染病防治的妨害，所造成的后果一般不及直接传播病原体行为的后果严重。因此本罪中
相对较轻的刑罚可以适用于此类行为人[4]。如，仅对卡点工作人员进行语言挑衅，若此行为后果轻微或者显著轻微，对这类行为人只进行单纯的行政处罚，使其知错即可。矫枉不能过正，毕竟刑法的原则是保护法益与保障人权。
注释：
①《中华人民共和国刑法》,2017年，第330条：违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑:(一)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的;(二)拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的;(三)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的;(四)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。的范围，依照《传染病防治法》和国务院有关规定确定。
②《最高人民检察院公安部司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》,2020年。
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参考文献
[1]谢杰.妨害新冠肺炎疫情防控犯罪问题的刑法分析[N].民主与
法制时报,2020-02-11（3）.
[2]李文峰.准确适用妨害传染病防治罪依法严惩抗拒疫情防控措
施犯罪[N].检察日报,2020-02-12（3）.
黑豆的吃法和做法核电站利用什么发电[3]张晓静.从防治“非典”看妨害传染病防治犯省略缺陷兼评两高
司法解释[J].山西高等学校社会科学学报,2005（12）：78-80.
[4]康均心，李娜.妨害传染病防治罪的立法缺陷及其补救[J].中国
地质大学学报（社会科学版）,2006（3）：77-81.
责任编辑董颖
③《最高人民检察院公安部司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》,2020年：依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪。故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚:1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离或者隔离期未满擅自脱离隔离，并进入公共场所或者公共交通工具的;2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离或者隔离期未满擅自脱离隔离，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。
④《中华人民共和国刑法》2017年，第114条:“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”
⑤《中华人民共和国刑法》2017年，第115条:“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”
⑥《中华人民共和国国家卫生健康委员会公告》,2020年第1号，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取的预防、控制措施。
⑦最高人民检察院、公安部,2008年6月25日,《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》。
⑧《、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,2003年5月13日。
新笔记本电池损耗⑨最高人民检察院、公安部,2008年6月25日,《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》，第四十九条[妨害传染病防治案(刑法第三百三十条)]规定，违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(一)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的;(二)拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的;(三)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的;(四)拒绝执行疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。本条和本规定第五十条规定的“”，是指鼠疫、;“按甲类管理的传染病”，是指乙类传染病中传染性非典型肺炎、中的肺、人感染高致病性禽流感以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病。
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