论同时履行抗辩权的适用范围
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作者：徐亚宁
建立来源：《文艺生活·文海艺苑》2010年第09期
        文献标识码：Ａ半坡
        文章编号：1005-5312（2010）18-0197-01在比较法看来，同时履行抗辩权主要是针对双务合同而言，我国《合同法》第六十六的表述是：“当事人互负债务”，虽然未如我国台湾地区“民法”称“因契约互负债务”，但依体系解释，该条规定在《合同法》第四章“合同履行”标题下，自然主要是针对“双务合同”的履行而言的。然而，虽非由双务合同而发生的债务，但两债务的对立实质上有牵连性时，国外的立法多自公平立场出发，允许其准用关于同时履行抗辩权的规定；而依解释可得类推适用同时履行抗辩权的情形,也多有存在。此准用或类推适用同时履行抗辩权的情形，被称为“同时履行抗辩权向非双务合同债务的扩张”。双务合同场合的同时履行抗辩权被称为纯粹型的同时履行抗辩权，而非双务合同债务场合的同时履行抗辩权则被称为非纯粹型的同时履行抗辩权。所谓非纯粹型的同时履行抗辩权，或是在不具有双务合同性质的场合，或者在虽有双务合同性却不存在对价关系性的场合，或在既没有双务
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合同性又没有对价关系性的场合，所承认的同时履行抗辩权。我国《合同法》及其他法律法规对此未予规定，能否在解释上认为得类推适用《合同法》关于同时履行抗辩权的规定，必须参考比较法，进行探讨。一、基于双务合同本来的债务变形的场合此种场合，在日本判例和学说上，是作为本来债务与变形后的债务是否具有同一性的问题，依其结论而决定是否存有同时履行抗辩权的。（一）一方的债务因债务不履行而转化为损害赔偿债务之场合在因履行不能而转化为填补赔偿债务的场合，由于填补赔偿债务与本来的债务保持有同一性，故抗辩权依旧存在。在因履行迟延而发生有迟延损害金债务场合，由于迟延损害金债务是本来债务的附随债务或者延长债务，在解释上可以认为它与本来的债务具有一体性，对方如果没有一并履行本来的债务与迟延损害金债务，则可以不履行自己的债务以为抗辩。在我国学说上认为在原债务变形场合，亦可适用同时履行抗辩权者。（二）债权人或债务人变更场合。债权让与或债务承担场合，对于本非缔结双务合同当事人的第三人，同时履行抗辩权也可继续存在，这是由于债权的同一性并未丧失。在合同上地位的让与、继承、公司合并的场合，由于并未损及债权债务的同一性，所以也应该认为有同时履行抗辩权的存在。二、没有双务合同的对立性却有对价的关联性场合（一）双务合同无效、被撤销或解除时双方的清理关系。在合同无效、被撤销或解除场合，会发生复归的物
权变动关系，依《合同法》第五十八条及第九十七条的规定，会发生财产返还义务、赔偿损失义务以及采取其他补救措施的义务，此时虽然不存在双务合同关系，然在双方当事人分别履行各自的义务时，依据诚实信用原则以及公平原则，也应该认为可以有同时履行抗辩权的类推适用。（二）附义务赠与中的负担义务与赠与义务。《合同法》第一百九十条规定：“赠与可以附义务。”“赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”受赠人不履行赠与合同约定的义务的，赠与人可以撤销赠与。附义务的赠与应当如何履行，法律并没有进一步规定。在我国学说上，有的认为，赠与虽附有义务，也仍为一种赠与，仍属于单务无偿合同；赠与所附的义务或负担不是赠与的对价，赠与人不能以受赠人不履行义务或负担为抗辩。（三）向从给付义务的扩张。从给付义务，其发生或基于法律的直接规定，或基于交易习惯，或基于依诚实信用原则所作的合同解释，其目的均在于保障及促进满足债权人的给付权益，该类义务可由债权人诉求履行。从给付义务应否纳入双务合同履行上的牵连关系，虽有争论，但原则上应采肯定说，尤其是与合同目的的实现具有密切关系的从给付义务。同时还应就具体案件中双务合同的类型及当事人的利益状态依诚信原则加以确定。三、既无双务的对立性又无对价的关联性的场合（一）债务的清偿与受领证书、债权证书等的交付的关系在清偿或者出现其他债务消灭事由的场合,清偿人可否以如未交付受领
证书即不予清偿作为抗辩吗?清偿人如果没有受领证书，就很难举证证明其清偿，可能面临再次被要求清偿的危险，所以日本的判例和学说肯定上述抗辩权。
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