我国《民法典》对保证人与债权人的平衡保护
第40卷㊀第1期河南教育学院学报(哲学社会科学版)Vol.40㊀No.1 2021年2月Journal of Henan Institute of Education(Philosophy and Social Sciences Edition)Feb.2021
文章编号:1006-2920(2021)01-0033-06doi:10.13892/jki41-1093/i.2021.01.007我国‘民法典“对保证人与债权人的平衡保护
张良㊀靳紫燕重阳节座谈会主持词
㊀㊀摘要:‘民法典“对‘担保法“中有关保证合同的条款进行了修改，转变了‘担保法“及其司法解释的价值取向，从偏重保护债权人权利转向平衡保护债权人与保证人利益㊂‘民法典“从修改保证方式的推定规则㊁完善保证期间的推定规则㊁修正一般保证债务的诉讼时效起算点以及增设保证清偿承受权四个方面减轻了保证人的保证责任㊂这些修改在利益衡量上更加妥适，在法理上也更具合理性㊂
关键词:‘民法典“；债权人；保证人；平衡保护
㊀㊀作者简介：张良，法学博士，河南财经政法大学民商经济法学院教授；靳紫燕，河南财经政法大学民商经济法学院硕士研究生㊂
㊀㊀在保证合同制度中，对债权人与保证人的利益该如何进行平衡保护一直存在争议，也是立法设计与司法实践的难题㊂立法目的的选择事关债权人与保证人利益保护孰先孰后，对保证人与债权人权利会产
钺怎么读生较大影响㊂‘担保法“及其司法解释在立法目的上更侧重于对债权人利益的保护，这是当时所处的社会经济背景下的必然选择㊂随着我国经济不断发展，基于当时社会经济背景制定的法律规范已经不符合当今社会发展的需求㊂‘民法典“对‘担保法“及其司法解释中有关保证制度的条文进行整合㊁修改，扩大了保证人的权利㊂此种改变体现出对债权人与保证人利益的平衡保护，也体现了加强对保证人权益保护的立法倾向㊂这一立法倾向的转变符合社会发展的需要㊂‘民法典“在保证制度方面的规定较以往有了很大的改进，但是由于语言文字本身所具有的多义性以及法律思维定式的影响，部分法律条文在适用过程中仍然存在分歧，需要对其进行解释适用㊂唯有如此，立法才能起到促进社会经济发展㊁助力法治建设的作用㊂本文拟结合‘民法典“合同编 保证合同 章的主要修改内容进行分析，探讨‘民法典“在适用中如何对保证人与债权人进行平衡保护㊂
一㊁保证方式的推定规则
(一)‘担保法“第十九条规定之不足
保证方式在实体法上涉及保证人先诉抗辩权的行使，在诉讼程序中事关诉讼主体的确定，这都会对当事人的切身利益产生重大影响㊂保证人承担保证责任的方式有一般保证和连带责任保证两种㊂基于意思自治，当事人对于保证方式可以进行约定，但是如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确，就需要运用推定规则来弥补这一合同漏洞㊂根据‘担保法“第十九条的规定，当事人对保证方式没有约
定或者约定不明的，保证人应当按照连带责任保证承担保证责任㊂法理上，加重保证人责任的条款应当经过当事人充分协商，明确约定㊂若对保证方式没有约定或约定不明，一概推定为连带责任保证会增大保证人的财务风险，不利于维护保证人的财产安全，进而影响保证人正常的生产㊁生活秩序㊂从各国立法实践看，连带责任保证是商事保证的基本方式㊂民事保证具备从属性和无偿性, 保证人通常难以充分认识其后果，应当以一般保证作为其基本类型 [1]，将连带责任保证作为民事保证的推定规则，存在将民事合同 过度商化 的嫌疑㊂
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㊀河南教育学院学报(哲学社会科学版)2021年
(二)‘民法典“规定的一般保证推定规则
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‘民法典“第六百八十六条第二款规定: 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任㊂ 此种规定意味着，只有各方当事人将保证人的保证方式在保证合同中明确约定为连带责任保证，保证人的保证方式才为连带责任保证，其他情形均需推定为一般保证㊂[2]
保证方式推定规则将连带责任保证变更为一般保证，不会影响社会经济生活的正常秩序㊂这是因为，专业机构基于其专业性，对有关法律知识都有充分的掌握，在订立保证合同时都会对保证方式进行磋
商，且一般会明确选择连带责任保证㊂需要对保证方式进行推定的情形一般为保证人不具备专业知识，在保证合同中遗漏了对保证方式的约定或者约定不明确㊂因此,‘民法典“将保证方式的推定规则规定为一般保证，赋予保证人先诉抗辩权，能更好地保护保证人权益，平衡保证人与债权人利益；也有利于防止债务风险扩散，维护社会经济生活稳定㊂
‘民法典“颁布之前，我国司法实践对保证方式推定规则的应用已经积累了丰富的经验㊂所以，在运用‘民法典“第六百八十六条裁判案件时要借鉴已有的司法经验，在对保证方式进行推断时要结合合同文本，通过文义解释来判断保证合同中是否约定了保证方式㊂通过合同的书面文字的通常含义可以解释出 只有在主债务人不能履行债务时保证人才承担保证责任 含义的，即为一般保证；通过合同文本的通常含义能够得出 主债务人不履行债务，保证人即承担保证责任 之意的，则为连带责任保证㊂如果通过对合同文本进行充分㊁合理解释后仍然不能确定合同是否约定了明确的保证方式的，则应推定为一般保证㊂
二、关于保证期间的推定规则
(一)关于保证期间性质的争议
保证期间是确定保证人承担保证责任的期间㊂换言之，保证人只在保证期间内对其担保的主债务承担保证责任，保证期间届满后，保证人不再承担保证责任㊂关于保证期间的性质，学界存在四种不同观
点：一是诉讼时效说㊂此种观点主张保证期间主要发挥对债权人请求保证人承担保证责任的限制作用㊂当债务人不能履行或不能完全履行债务时，债权人应该在保证期间内积极要求保证人履行保证责任；若超出保证期间再请求保证人承担保证责任，则保证人可以行使保证期间经过的抗辩权㊂二是除斥期间说㊂这种观点主要考虑保证期间与除斥期间在期间经过的法律效果㊁期间的计算等方面具有类似的法律效果，将保证期间定性为除斥期间㊂三是特殊期间说㊂这种观点认为保证期间具有自己的独立地位和价值，保证期间决定债权人能否获得请求保证人承担保证责任的权利，与诉讼时效和除斥期间对债权人的限制作用都有所不同㊂[3-4]在学理上，保证期间被认为是一种特殊的权利行使期间或责任免除期间，可以称之为 或有期间 或 失权期间 ㊂[5]四是期限说㊂这种观点认为保证期间根本不是期间而是期限，是保证人代为履行债务或承担保证责任的期限，属于保证人承担保证义务的最长时间限制㊂[6]目前，我国的主流学说认为保证期间不属于诉讼时效，原因如下：其一，保证期间可以由当事人约定，而诉讼时效由法律直接规定㊂其二，根据‘民法典“的规定，保证期间不适用中止㊁中断和延长的规定，而诉讼时效可以中止和中断㊂其三，当债权人在保证期间内请求保证人承担保证责任，此时保证期间就不再发挥作用，转而由诉讼时效期间替代㊂由此，保证期间便不可能是诉讼时效期间㊂当然，保证期间也不是除斥期间，保证期间与除斥期间在可约定性㊁起算点㊁行使方式上均有不同，二者最大的不同之处还在于保证期间届满，债权人就不能再请求保证人履行债务，保证责任消灭；而除斥期间届满，债权人还能够行使债权请求权，消灭的仅是形成权㊂[7]1315
(二)‘民法典“对保证期间制度的完善
保证期间的存废问题在‘民法典“编纂过程中一直存有争议，最终‘民法典“选择保留保证期间制
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第1期张良，等：我国‘民法典“对保证人与债权人的平衡保护35度，旨在让保证期间制度在限制保证人责任和督促债权人及时行使权利两方面均发挥作用㊂‘民法典“第六百九十二条对于保证期间制度的规定相较于‘担保法“及其司法解释作了两处重大修改，一是规定了保证期间的概念，二是修改了保证期间的推定规则㊂
‘民法典“第六百九十二条第二款继承了‘关于适用 中华人民共和国担保法⓪若干问题的解释“(以下简称‘担保法司法解释“)第三十二条第一款中 视为没有约定 的保证期间推定规则㊂ 视为没有约定 规则目前是理论界的主流观点㊂债权人与保证人订立保证合同，其目的是在债务人不履行债务时能够保障自己的债权实现㊂约定的保证期间早于或等于主债务履行期限时，保证合同担保债权实现的功能就无法实现㊂在解释该款的立法理由时认为，该种约定与设立保证的本意不符，应视为没有约定㊂保证债务的从属性要求㊁保证期间起算点属强制性规范等也是支持该推定规则的重要理由㊂当保证人因约定的早于或等于主债务履行期限的保证期间届满而免责之时，主债务可能仍未届履行期㊂那么，基于保证合同的从属性要求，债权人就不能向保证人主张权利㊂这就导致保证人提供担保的意愿与约定的保证期间构成矛盾条件㊂法律行为附矛盾条件的，应视为未附条件㊂[8]所以，当保
证人与债权人在保证合同中约定的保证期间早于或等于主债务履行期限时，应当视为没有约定保证期间㊂
‘担保法司法解释“第三十二条第二款中 视为约定不明 的推定规则未被‘民法典“继承，而是被删除㊂‘担保法司法解释“规定该款主要是基于当时银行等金融机构在保证合同中一直将 保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止 作为其示范性文本中的条款㊂若银行在‘担保法“出台后没有及时调整文本，将构成保证期间约定不明确，如果统一适用6个月的推定期间，银行利益将普遍受损㊂因此,‘担保法司法解释“第三十二条第二款参照诉讼时效期间的规定将此种表述下的保证期间推定为2年㊂这一规定虽然保障了银行等金融机构债权的实现，却使保证人的责任长期处于不确定的状态之中，对保证人有失公平㊂
(三)‘民法典“保证期间推定规则的适用
‘担保法司法解释“第三十二条第二款 保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止 的规定是否属于保证期间的约定，一直存在争议㊂民事法律行为的附款有两种，一是附条件，二是附期限㊂未来确定会发生的是期限；是否发生不确定的，属于条件㊂ 主债务本息还清 ，取决于主债务人的财产状况，是否发生不确定，在解释上应属条件，而非期限，不应属于保证期间的约定㊂这种约定不是对保证期间约定不明确，而是没有约定㊂由此可见，删除 约定不明 之推定规定，不再设立保证期间为2年的特
殊推定规则，既符合法理，又符合保护保证人权益之需要㊂因此,‘民法典“第六百九十二条对保证期间的推定规则作了重大修改，明确了没有约定保证期间或者约定不明确时，保证期间推定为6个月㊂
三、一般保证债务的诉讼时效起算规则
(一)‘担保法司法解释“关于诉讼时效起算规则存在的问题
虽然‘担保法司法解释“第三十四条明确规定了一般保证债务诉讼时效的起算规则，但是在司法实务中依据相关法律规范判断一般保证债务的诉讼时效起算点仍存在争议㊂‘担保法司法解释“第三十四条规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效㊂在判决或者仲裁裁决生效之日，若债务人的财产没有经过执行程序，且尚未达到债务人的财产不能清偿债务之程度，则一般保证人享有先诉抗辩权；如果保证人行使先诉抗辩权，那么在对债务人的财产进行强制执行前，保证人不承担保证责任，债权人的权利就得不到完整保护㊂此外，按照‘担保法司法解释“第三十四条对一般保证债务诉讼时效起算点的规定，判决或仲裁裁决生效之日就开始计算保证债务的诉讼时效，而保证债务的确定时间为对债务人财产强制执行仍不足以清偿债务之时，也即债务人不能清偿债务时才得以确定㊂此种情形下就出现了一
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㊀河南教育学院学报(哲学社会科学版)2021年般保证债务的诉讼时效起算点与保证责任确定时间不一致的矛盾㊂在执行程序中，执行时间的长短㊁债权人的债权能否得到足额清偿都存在很大的不确定性，只有在债权人的债权得不到足额清偿后才能转而请求保证人承担保证责任，进行债务清偿㊂诉讼时效的起算时间早于债权人对保证人的权利确定的时间，有损债权人的时效利益㊂当债权人在判决或者仲裁裁决生效后至强制执行前这段时间内请求保证人承担责任，保证人若放弃先诉抗辩权，保证人的保证责任确定，但仍会发生一般保证债务诉讼时效的起算点早于保证人保证责任确定的时间点的矛盾㊂
(二)‘民法典“诉讼时效一般规定的具体适用
‘民法典“第一百八十八条第二款规定了一般情形下诉讼时效的起算时间，即自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算㊂在一般保证合同中，当债权人要求保证人承担保证责任时，保证人在有效判决或仲裁裁决强制执行之前基于先诉抗辩权可能会拒绝债权人的请求，但是先诉抗辩权的行使并不能使保证人永久消灭保证责任，只是给保证人不承担保证责任以暂时的正当性㊂当约定或法定的保证人承担保证责任的情形出现时，保证人仍需承担保证责任㊂因此，一般保证人行使先诉抗辩权时，债权人对保证人的权利并没有受到实质的损害，按照‘民法典“ 总则编 关于诉讼时效的规定，此时并不开始计算保证合同的诉讼时效㊂在保证人丧失先诉抗辩权后仍拒绝债权人的请求而拒不履行债务时，债权人的债权才算受到实质损害，保证合同的诉讼时效得以计算㊂因此，不管在何种情
形下，按照‘担保法司法解释“第三十四条的规定将判决或者仲裁裁决生效之日起作为计算一般保证债务的诉讼时效的起算点都是不合理的㊂我国司法实践中长期存在 执行难 问题，如果执行程序终结后再开始计算诉讼时效，对于保证人来说具有相当大的不确定性，有损保证人的权益㊂考虑到这些因素,‘担保法司法解释“第三十四条作出了将判决或者仲裁裁决生效之日起作为计算一般保证债务的诉讼时效的起算点的规定㊂
随着我国法治进程的不断推进, 执行难 问题有了一定的缓解，当事人可以基本判断出执行程序终结的时间，对自己的责任承担基本上可以作出合理预判㊂‘民法典“第六百九十四条将一般保证债务的诉讼时效起算节点表述为 从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起 ，结合‘民法典“第六百八十七条第二款之规定，一般保证债务的诉讼时效起算节点为保证人的先诉抗辩权消灭之日起㊂‘民法典“改变了‘担保法司法解释“第三十四条中不合理的规定，但是又引发了另一个需要予以解释㊁确定的问题，即先诉抗辩权的消灭时点如何确定㊂通过上述分析可知，一般保证人拒绝承担保证责任的权利消灭的情形有两种：一是先诉抗辩权之阻碍作用没有得到发挥㊂此种情形既包括保证人主动放弃先诉抗辩权而承担保证责任，也包括具有法定情形而禁止保证人行使先诉抗辩权㊂二是就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务㊂发生以上两种情形，保证人就无法拒绝承担保证责任，此时保证合同的诉讼时效即开始起算㊂[9]21在第二种情形中，一般以法院执行局作出的执行终结文书为节点；如果已经由拍卖等方式实现的，以相应执行文书作为保证人先诉抗辩权消灭的客观判断标准㊂四㊁‘民法典“增设保证人清偿承受权
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掩饰寂寞(一)‘民法典“增设保证人清偿承受权的立法目的
关于保证人承担保证责任之后的救济措施，我国‘担保法“第三十一条规定了保证人的追偿权，又称保证人的求偿权㊂保证人承担保证责任，虽然形式上是承担自己的保证责任，但是保证人的清偿使得债权人与债务人之间的债之关系消灭，债务人因此获益，因此保证人有向债务人追偿之必要㊂‘民法典“对保证人承担保证责任后的权利保护措施进行了补充㊂‘民法典“第七百条除了规定追偿权，还增加了 享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益 的表述，这在理论上被称为 清偿承受权 ㊂为与债权人代位权进行区分,‘民法典“没有采纳 保证人代位权 的理论，而是采纳了清偿承受权的理论㊂
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第1期张良，等：我国‘民法典“对保证人与债权人的平衡保护37依据‘担保法“第三十一条之规定，保证人在承担保证责任之后只能向债务人进行追偿㊂这种方法使保证人权利的实现受到诸多限制，保证人的追偿权一般都难以实现，有损保证人的利益㊂根据实践经验，由保证人承担保证责任对债务进行清偿，一般情形都是债务人的财产不足以清偿债务，而后要求保证人承担保证责任，特别是在一般保证的情形下㊂此时，债务人已经没有财产可供保证人进行追偿㊂这种方法虽然保证了债权人权利的实现，但忽视了对保证人权利的保护㊂‘民法典“第七百条的规定使得保证人除了享有追偿权，还可以在
承担保证责任之后取代债务人地位，代位行使债务人之债权㊂这就增加了保证人的权利救济途径，保证人可在追偿权与清偿承受权之间选择更有利于自己权利实现的救济途径㊂另外，赋予保证人清偿承受权，保证人承担保证责任的积极性增加，也使得债权人的债权实现较以往更为方便，权利更加有保障㊂因此,‘民法典“增设保证人清偿承受权，对保证人与债权人进行平衡保护，能够在保证人与债权人的权利保护方面发挥积极作用㊂
(二)‘民法典“保证人清偿承受权性质的厘清
保证人追偿权与保证人清偿承受权存在密切联系，但是二者又有明显的不同㊂正确理解并适用‘民法典“第七百条，需要厘清保证人追偿权与清偿承受权之间的关系㊂在‘民法典“第七百条出台之前，学术界针对我国法律是否规定了保证人代位权有很大争议㊂一是保证人追偿权说㊂该说认为‘担保法“第三十一条只承认保证人的追偿权，而不承认保证人的代位权㊂原因是‘担保法“第三十一条使用了 追偿 一词，该条规定就是关于保证人追偿权的规定;‘担保法“第二十八条第一款的规定已经作出了对保证人有利的规定，再承认保证人代位权便无实益㊂[10]二是保证人代位权说㊂该说认为‘担保法“第三十一条虽使用了 追偿 一词，但却是对保证人代位权的规定㊂全国人大常委会法制工作委员会民法室在对‘担保法“第三十一条进行释义时认为, 本条是关于保证人承担保证责任后，代位债权人享有对债务人债权的规定 ，此即承认了保证人的代位权，并且原债权人的债权转让给保证人是基于法律规定，是债权的法定转移，无须主债权人的转让行为㊂[11]42另外，一些学者将‘担保法“第三十一条解释为保证人承担保
骂人的话英文
证责任后，便取代旧的债权人地位，成为新的债权人，成立新的债权债务关系㊂[12]84三是保证人代位追偿权说㊂该说认为‘担保法“第三十一条同时规定了保证人追偿权与代位权㊂保证人承担保证责任之后所享有的追偿权首先是针对债务人的债权请求权，同时也是代位权，即债权人的权利在保证人清偿范围内部分或全部当然地转移于保证人，保证人取代原债权人地位，行使债权人权利㊂因此，保证人的追偿权也是代位权，二者合并成为保证人代位追偿权㊂[13]
笔者认为，我国‘担保法“第三十一条只承认了保证人追偿权，并未对保证人代位权即清偿承受权予以规定，并且保证人追偿权与保证人清偿承受权是两种不同的制度，二者之间有明显区别㊂第一，功能不同㊂保证人追偿权是保证人在承担保证责任之后产生的一种新的债权请求权，在权利行使之时，不考虑原债权是否有其他担保，只能依据债权请求权来保护自己的权利㊂保证人清偿承受权则不同，清偿承受权是原债权部分或全部转移给保证人，保证人行使原债权人权利㊂结合‘民法典“第五百四十七条关于受让人取得转让债权的从权利的规定，可以看出，保证人清偿承受权的法律效果与依法律行为所为之债权让与无异，是债权的法定转移㊂因此，在保证人行使清偿承受权之时，原债权所有的担保物权等保障债权实现的措施，保证人都可以行使㊂第二，抗辩事由不同㊂保证人代位权是债权的法定转移，因此主债务人对债权人的抗辩权均可对抗保证人，但是保证人追偿权是保证人清偿债务以后形成的新权利，主债务人对债权人的抗辩权不能对抗保证人追偿权的行使㊂第三，效力范围不同㊂保证人追偿权的追偿范围为保证人承担保证责任的数额以及因承担保证责任而受到的利息等损失㊂[14]但
是保证人清偿承受权承受的是债权人的部分或全部债权，其权利范围只能以债权人对债务人的债权范围为限，而不能请求支付利息㊂除此之外，保证人清偿承受权与保证人追偿权在诉讼时效起算点㊁权利行使的程序㊁产生的基础法律关系等方面也存在不同之处㊂[10]综上，保证人清偿承受权与保证人追偿

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