让他人为自己实开增值税专用发票的行为定性
海信42寸液晶电视作者：戴萍 赵靖
来源：《中国检察官·经典案例版》2012年第12期
lol武器大师出装 一、基本案情
郭某、童某某夫妻二人共同经营重庆云龙机械公司（简称云龙公司）和重庆同朗机械公司（简称同朗公司），郭某是同朗公司法定代表人，童某某是云龙公司法定代表人，两个公司均需要购买废旧金属。2009年7-8月从事废品收购的姜某某向两家公司供应废旧金属，11月，姜某某到郭某、童某某，称其能够开具重庆再生资源公司的增值税发票，并约再生资源公司的张某某、周某某等人至北碚区水土镇与郭某、童某某见面商谈了供货及开票流程，即：由姜某某供货，货款由姜某某收取，再生资源公司按实际交易开具增值税发票，郭某再按发票金额将资金汇付给再生资源公司，由再生资源公司收取6%-9%的管理费后将货款通过姜某某返还给郭某。随后，按上述操作方式，云龙公司从姜某某处购买了一笔废旧金属，再生资源公司大足分公司按该交易开具了7张增值税发票，云龙公司将该笔货供应给了上游单
老年人智能手机位邻水兴欣公司，并开具相同总金额的7张增值税发票。该7张发票的总金额为60余万元，其中增值税税额共计9万余元，再生资源公司共收取管理费4万余元。同朗公司也多次从姜某某处购买了废旧金属，再生资源公司按实际交易开具了10张增值税发票，该10张发票的总金额为100余万元，其中增值税税额共计15余万元，再生资源公司共收取管理费9万余元。云龙公司和同朗公司均将开具的增值税发票用于抵扣税款。同朗公司还享受退税的优惠政策，2009年与2010年未享受完全优惠政策。姜某某与再生资源公司之间订有委托收购协议。再生资源公司虚开增值税专用发票案正在审理过程中，目前尚无定论。
二、分歧意见
第一种意见认为，郭某、童某某让他人为自己虚开增值税专用发票，用于抵扣税款，构成虚开增值税专用发票罪。
第二种意见认为，郭某、童某某让他人为自己的废旧金属交易据实代开增值税专用发票的行为不构成犯罪。
第三种意见认为，当以再生资源公司虚开增值税专用发票案的判决结果作为本案的处理依据。
现在做什么生意比较好 三、评析意见江苏银行信用卡申请
笔者赞同第二种意见，郭某、童某某的行为不构成虚开增值税专用发票罪。
第一，应厘清代他人实开与代他人虚开的区别。《中华人民共和国刑法》第205条规定：虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。《关于对为他人代开增值税专用发票的行为如何定性问题的答复》（以下简称《答复》）：“虚开增值税专用发票”包括自己未进行实际经营活动但为他人经营活动代开增值税专用发票的行为。对为他人代开增值税专用发票的行为构成犯罪的，应当依照《决定》（《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》）第1条的规定依法追究刑事责任。（以下简称最高院）关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释（简称《解释》）：根据《决定》第1条规定，虚开增值税专用发票的，构成虚开增值税专用发票罪。具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：1.没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；
2.有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；3.进行了实际经营活动，但让他人为自己代开。”从中可以看出，刑法对“虚开”行为认定为犯罪，的答复及解释将“代开”行为也列入了犯罪。根据最高院《解释》中关于“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开”和《答复》中关于“虚开增值税专用发票包括自己未进行实际经营活动但为他人经营活动代开增值税专用发票的行为”的行为，语义上的理解是“只要存在代开的行为，即符合虚开的客观要件”。实际上，代开的行为也存在两种情况，即代为实开和代为虚开。根据最高院《答复》的规定，可以推断出，无论是代为实开还是代为虚开，都构成虚开增值税专用发票。但是，根据《刑法》和全国人大常委会《决定》的规定，都很明确代开的行为属于为他人虚开或让他人为自己虚开，而并没有明确代为实开的行为是否构成该类犯罪。从《刑法》和全国人大《决定》的规定与最高院《答复》和《解释》的对比来看，最高院的上述两个文件的“只要存在代开行为，就构成虚开”的规定，已经扩大了“虚开”的范围，等同于一项新的立法行为，显然，这与最高院拥有的司法解释的职责和权限是不一致的。由于刑法的效力显然高于最高院的《解释》及《答复》，且修订的刑法实施时间新于最高法的《解释》及《答复》，更因为《解释》及《答复》所依据的全国人大的《决定》已经被
废止，那么，继续认定为代他人实开增值税专用发票的行为同样构成虚开增值税专用发票罪实在值得商榷。
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