上海厚美广告有限公司与上海市市场监督管理局工商二审行政判决书
【案由】行政 行政行为种类 行政监督
【审理法院】上海市第三中级人民法院
最强台风排名【审理法院】上海市第三中级人民法院
【审结日期】2021.03.10
【案件字号】(2020)沪03行终498号
【审理程序】二审
【审理法官】张文忠沈莉萍徐静 王者荣耀镜的连招
雇主责任保险【审理法官】张文忠沈莉萍徐静
【文书类型】判决书
【当事人】上海厚美广告有限公司;上海市市场监督管理局;广发银行股份有限公司上海分行
【当事人】上海厚美广告有限公司上海市市场监督管理局广发银行股份有限公司上海分行
【当事人-公司】上海厚美广告有限公司上海市市场监督管理局广发银行股份有限公司上海分行
【代理律师/律所】姚君骏上海邦耀律师事务所;陈平上海邦耀律师事务所
【代理律师/律所】姚君骏上海邦耀律师事务所陈平上海邦耀律师事务所
【代理律师】姚君骏陈平
【代理律所】上海邦耀律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【原告】上海厚美广告有限公司;广发银行股份有限公司上海分行
【被告】上海市市场监督管理局
头衔名【本院观点】被上诉人市市场局具有作出被诉处罚决定的法定职权。被诉处罚决定系市市
场局对广发银行上海分行作出，广发银行上海分行如认为侵犯其合法权益，应以自己的名义以原告身份提起行政诉讼。
【权责关键词】行政处罚行政复议合法违法听证程序基本原则第三人原告诉讼主体资格合法性行政复议维持原判改判自由裁量权听证
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【本院查明】经审理查明，2019年11月14日，市市场局对广发银行上海分行作出行政处罚听证告知书，拟处罚捌拾万元整。同月27日，经听证后，听证主持人建议办案部门对自由裁量部分作相应的调整。原审判决认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。 二审审理中，2020年12月3日，厚美公司、广发银行上海分行出具《协调化解行政争议申请书》，希望将对广发银行上海分行的处罚金额酌减到“20万元至40万元”的幅度，最大限度减少厚美公司的经济负担。如成，愿意撤回本案上诉及不服市市场局对厚美公司作出沪市监机处［2019］XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定行政诉讼一案的上诉［(2020)沪03行终499号
］。经本院协调后，2021年2月21日，市市场局复函我院，认为已充分考量广发银行上海分行的违法情节，所作行政处罚决定裁量适当。故而，协调未成。
【本院认为】本院认为：被上诉人市市场局具有作出被诉处罚决定的法定职权。市市场局收到中国人民银行上海分行金融消费权益保护部的移送函后，进行相关电子数据保全，约谈原审第三人广发银行上海分行初步查实线索情况，就广发银行上海分行涉嫌违反《广告法》相关规定的行为予以立案调查，依法制作询问笔录，走访相关部门，进行广告调研，确认相关违法事实后对上诉人厚美公司予以立案调查，对拟作出的行政处罚进行了事先告知，经听证程序后作出被诉处罚决定并送达，执法程序并无违法之处。市市场局认定广发银行上海分行具有违反《广告法》第九条第(七)项的行为，事实清楚，证据充分。市市场局经听证程序后，对广发银行上海分行的处罚幅度有所调整，据此根据《广告法》第五十七条第(一)项之规定作出被诉处罚决定，法律适用正确。本案中，虽然厚美公司、广发银行上海分行希望进一步调整被诉处罚决定的金额，但就行政自由裁量权的行使而言，量罚上并不违反法律法规的禁止性规定。原审判决已就被诉处罚决定认定事实是否清楚、适用法律定性是否正确、裁量是否适当进行了分析评判，裁判理由合法，本院予以确认，不再赘述。二审中，上诉人对于被诉处罚决定合法性的质疑意见依法不能成立，所提出的
诉讼理由及相关证据材料，本院不予采纳。被上诉人所作质辩意见，于法不悖，本院予以采纳。 需要指出，上诉人认为，其(乙方)与广发银行上海分行(甲方)签订的《广告制作发布合同》第八条约定“二、乙方未尽法定的广告审查义务导致发布的广告违法，或因乙方原因造成发布的广告规格、内容错误的，乙方应赔偿甲方受到的一切损失。”故其与被诉处罚决定存在利害关系，有权以原告身份起诉。对此，本院审查认为，被诉处罚决定系市市场局对广发银行上海分行作出，广发银行上海分行如认为侵犯其合法权益，应以自己的名义以原告身份提起行政诉讼。厚美公司以其名义提起本案诉讼，广发银行上海分行以第三人身份参与诉讼，此一诉讼权利的行使与法律规定不相符合。从上诉人与广发银行上海分行签订的《广告制作发布合同》第八条约定内容而言，系相关违约责任的约定，性质上属于债权债务的约定，并不据此而取得替代广发银行上海分行提起行政诉讼的原告主体资格。换而言之，如本院认可上诉人的原告诉讼主体资格，实质上对于上诉人是否应当对于广发银行上海分行承担所谓合同约定的违约责任事项进行了肯定性判断，这并不属于本案的审查处理范围。再进而言之，这意味着对广发银行上海分行的行政处罚事项最终并不由广发银行上海分行来承担，由此导致对于违法广告行为的广告主、广告发布者的行政处罚结果落空而陷入虚无，则对于广告违法行为要区分广告主、广告经营者、广告发布者在广告活
动中的不同角和作用依法应予行政处罚的惩戒和教育目的难以实现。因此，原审认可上诉人具有提起本案诉讼的原告主体资格，此一认定不符合《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条的规定，本院予以纠正。厚美公司针对市市场局对广发银行上海分行作出的被诉处罚决定提起诉讼，不符合行政诉讼的起诉条件，本案理应裁定驳回厚美公司的起诉，但考虑到原审对于被诉处罚决定已经进行了实体审查，实体判断并无不当，为避免诉累，原审判决可予维持。 综上，上诉人的上诉请求和理由，依法不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人上海厚美广告有限公司负担。 本判决为终审判决。
【更新时间】2021-11-03 03:56:05
上海厚美广告有限公司与上海市市场监督管理局工商二审行政判决书
上海市第三中级人民法院
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(2020)沪03行终498号
当事人 上诉人(原审原告)上海厚美广告有限公司，住所地上海市崇明区。
法定代表人刘丽梅。
委托代理人姚君骏，上海邦耀律师事务所律师。
委托代理人陈平，上海邦耀律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海市市场监督管理局，住所地上海市徐汇区。
法定代表人陈学军。
老师节日快乐短句 委托代理人王迪。
委托代理人刘凌华。
原审第三人广发银行股份有限公司上海分行，住所地上海市自由贸易试验区。
法定代表人翁宏杰。
委托代理人姚君骏，上海邦耀律师事务所律师。
委托代理人陈平，上海邦耀律师事务所律师。
审理经过 上诉人上海厚美广告有限公司(以下简称厚美公司)因行政处罚决定一案，不服上海铁路运输法院(2020)沪7101行初308号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日受理后，依法组成合议庭，于2020年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人厚美公司、原审第三人广发银行股份有限公司上海分行(以下简称广发银行上海分行)的委托代理人姚君骏、陈平，被上诉人上海市市场监督管理局(以下简称市市场局)的委托代理人王迪、刘凌华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明 原审认定，2019年8月5日中国人民银行上海分行金融消费权益保护部作出关于移送违法金融营销宣传线索的函，就广发银行上海分行于2019年5月31日通过“广发卡上海”(号：gfc-sh)发布的题为《不要告诉别人，你的肚子是被我们搞大的。》(以下简称案涉广告)的推送文章，涉嫌违反《中华人民共和国广告法》(以下简称《
广告法》)第九条之规定，向市市场局广告处移送线索。市市场局于同年8月8日收到该函，8月26日市市场局委托上海浦东软件园信息技术股份有限公司计算机司法鉴定所出具司法鉴定意见，对案涉广告标题进行了数据保全。8月29日、10月12日对广发银行上海分行的委托代理人李宏程制作询问调查笔录，8月30日对中国人民银行上海分行进行走访，9月25日、10月22日对厚美公司的委托代理人朱翀制作了询问调查笔录。9月25日对妇联(应为上海市妇女联合会)进行走访。10月28日市市场局作出立案审批表，10月30日上海数喆数据科技有限公司制作了广发银行广告调研报告(以下简称调研报告)，11月14日作出行政处罚听证告知书并于次日送达广发银行上海分行，11月19日广发银行上海分行提出听证，市市场局于11月27日举行听证，经内部审批于12月3日作出沪市监机处［2019］XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定(以下简称被诉处罚决定)，认定广发银行上海分行在发布的案涉广告，违反了《广告法》第九条第(七)项之规定，构成发布违背社会良好风尚的广告的行为，根据《广告法》第五十七条第(一)项之规定，责令广发银行上海分行停止发布广告，并对其作出陆拾万元整(以下币种均为人民币)的处罚。当日被诉处罚决定书送达广发银行上海分行。市市场局作出被诉处罚决定认定的主要事实、理由及依据为：“广发卡上海”(号：gfc-sh)是广发银行上海分行注册运营的，用于
向广发银行信用卡持卡人推送营销活动。2019年5月31日，广发银行上海分行通过该发布了案涉广告，其中图文内容为“尚悦湾”购物中心部分餐饮商户的优惠活动。广发银行上海分行于2019年8月20日删除案涉广告，累计阅读量198次，粉丝推送人数42，466个。该案涉广告标题及内容由厚美公司设计并制作，交由广发银行上海分行审核后自行发布。案发后，广发银行上海分行对案涉广告内容进行了删除整改。市市场局认定广发银行上海分行在互联网媒体发布广告推销自身信用卡，该广告标题涉嫌、低级庸俗，易引申为违背社会良好风尚的不良含义，既违背了公序良俗和社会主义核心价值观，还有侮辱贬低女性之嫌。此外，该广告发布时间跨度近三个月，期间累计阅读量大，粉丝推送人数多，违法行为持续时间长、社会覆盖面广，造成了较大的不良影响。厚美公司不服，以具有利害关系为由提起本案诉讼，请求撤销市市场局作出的被诉处罚决定。
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