《外商投资法》的回顾、解读与展望
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2019年3⽉15⽇，第⼗三届全国⼈⼤第⼆次会议通过了《中华⼈民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资
法》”或“本法”），本法将于2020年1⽉1⽇起实施，届时《中华⼈民共和国外资企业法》、《中华⼈民共和国中外合资经营企业法》和《中华⼈民共和国中外合作经营企业法》（合称“外资三法”）将同时废⽌。这也意味着我国的外商投资政策进⼊三法合⼀时代。本⽂将就外资三法的历史进⾏简要回顾，并对《外商投资法》对外商投资带来的主要变化及影响进⾏提⽰。
⼀、外商投资法律的演变沿⾰
1979年，迎合着改⾰开放的时代需求，我国颁布了《中华⼈民共和国中外合资经营企业法》，后来⼜陆续颁布了《中华⼈民共和国外资企业法》和《中华⼈民共和国中外合作经营企业法》及其配套的实施细则。《外商投资法》的出台有着许多综合原因，同时也有诸多铺垫和前期试点。⾸先，前述的外资三法的颁布均早于1993年颁布的《公司法》，导致在中国的外资公司和内资公司形成了两套法制体系，⽐如即使是有限责任公司形式的中外合资经营企业，其公司治理结构跟⼀般的内资有限责任公司有着重⼤区别，⼜⽐如⾮法⼈形式的中外合作经营企业，也是⼀种⾮常独特的企业形式；另⼀⽅⾯，在后续外商投资实践的不断发展过程中，相关部门⼜不断通过修法或制定⾏政法规、部门规章的形式，对于外商投资
的并购、税收、外债、安全审查等诸多⽅⾯进⾏了补充和完善；再次，2013年，国务院常务会议通过《中国（上海）⾃由贸易试验区总体⽅案》，在⾃贸区内试点了多项积极开放的外商投资政策措施，为《外商投资法》的制定进⾏了充分的试验；最后，2015年，我国就以《外国投资法草案》开始征求意见，⼏次修改后终于在2019年正式通过。可以说，《外商投资法》的颁布有着迫切性，也同时累积了充⾜的经验并征求了⼴泛的意见，并不是仓促之举。
⼆、《外商投资法》的重点内容移动营业厅 上海
本次颁布的《外商投资法》相较于2015年公布的《中华⼈民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》有了⼤幅的缩减，篇幅上共有42条，分为总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任、附则6个章节，⼤多是基础性、原则性的法律条⽂，这也与⼤陆法系⼀贯的⽴法原则相吻合。下⽂中，我们将逐章解读《外商投资法》的条⽂。
第⼀章总则
第⼀条为了进⼀步扩⼤对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，推动形成全⾯开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展，根据宪法，制定本法。
解读
第⼀条开宗明义，奠定了我国积极扩⼤对外开放和促进外商投资的主基调，确⽴了《外商投资法》的⽴法⽬的。在改⾰开放40周年的⼤背景下，为了提振总体放缓的外商投资现状，本法的颁布迎合了国家扩⼤对外开放、促进外商投资决策部署，也是积极吸引和利⽤外商投资必要的健全法治保障。
第⼆条在中华⼈民共和国境内（以下简称中国境内）的外商投资，适⽤本法。
本法所称外商投资，是指外国的⾃然⼈、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进⾏的投资活动，包括下列情形：
（⼀）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设⽴外商投资企业；
（⼆）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；
（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项⽬；
（四）法律、⾏政法规或者国务院规定的其他⽅式的投资。
本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设⽴的企业。
解读
解读
本条对外商投资进⾏了界定，通过对新设、并购、投资项⽬以及其他的四种投资⽅式和途径的明确实质上合并了外资三法并预留了展开的空间。同时，考虑到了特殊⾏业外资开放的进度和标准不⼀的问题，本法第41条中也规定了外国投资者投资⾦融⾏业和⾦融市场的管理另⾏规定。
就投资主体⽽⾔，外国投资者包括外国的⾃然⼈、企业或其他组织，但不同于中外合资经营企业和中外合作经营企业只允许中国的公司、企业或其他经济组织作为合营或合作者，本法并没有明确中国投资者的定义，我们理解这有可能会突破了之前对于中国⾃然⼈与外国投资者共同投资的限制，使其也可能成为外商投资企业的投资者。
另外，港澳台投资者不属于“外国投资者”，即不属于本法的投资主体。今后，港澳台投资是否参照或⽐照适⽤《外商投资法》的规定，需要国务院和商务部作出具体规定予以明确。
第四条国家对外商投资实⾏准⼊前国民待遇加负⾯清单管理制度。
前款所称准⼊前国民待遇，是指在投资准⼊阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负⾯清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准⼊特别管理措施。国家对负⾯清单之外的外商投资，给予国民待遇。
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负⾯清单由国务院发布或者批准发布。
中华⼈民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准⼊待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执⾏。
解读
本条的每⼀个规定都已进⾏了先⾏先试：
1、前⽂提到，⾃贸区的诸多试点政策是本次《外商投资法》的重要基⽯。早在2013年9⽉，国务院在《关于印发中国（上海）⾃由贸易试验区总体⽅案的通知》中就提出探索“准⼊前国民待遇+负⾯清单”的管理模式；
2、2016年10⽉，《外商投资企业设⽴及变更备案管理暂⾏办法》废除了执⾏了四⼗余年的外商投资“审批制”，规定除涉及“国家规定实施准⼊特别管理措施”的，外商投资企业的设⽴及变更仅需向商务部门申请备案⽽⾮审批，同时出台了《外商投资企业设⽴及变更备案管理暂⾏办法》，建⽴了我国外商投资的备案制度；
3、2017年6⽉，国家发改委和商务部修改《外商投资产业指导⽬录（2017年修订）》，⼜在2018年6⽉修改为《外商投资准⼊特别管理措施(负⾯清单)（2018年版）》，对34个领域提出了48项外商投资
准⼊特别管理措施。
另外，2018年12⽉，国家发改委和商务部⼜在《国务院关于实⾏市场准⼊负⾯清单制度的意见》的基础上公布了新修订的《市场准⼊负⾯清单（2018年版）》，包括4类禁⽌准⼊和148类限制准⼊，外国投资者在进⼊我国市场时是否适⽤该清单与《外商投资准⼊特别管理措施(负⾯清单)（2018年版）》两份负⾯清单还有待相关制度的明确。
第⼆章投资促进
解读
本章包含第九条到第⼗九条，共计11条。旨在明确保障外商投资企业平等参与市场竞争和内外资规则⼀致的原则。包括第九条（平等适⽤政策）、第⼗五条（平等适⽤强制性标准）、第⼗六条（公平参与政府采购）等都得到了体现；另⼀⽅⾯，依法⿎励、引导外商投资的导向，例如第⼗三条（部分地区试验性政策）、第⼗四条（特定⾏业、领域、地区依法依规给予优惠）、第⼗⼋条（法定权限内制定促进、便利政策措施）等。重点想多谈⼏句的是第⼗七条，明确了外商投资企业依法可以公开发⾏股票、公司债券和其他⽅式进⾏融资。由于实践中，外资企业在我国上市的案例相对较少，坊间也存在着对于外资企业不能在中国上市或者相对内资企业上市更难的错误认识，本次从法律层次上进⾏了具体的明确。
第三章投资保护
解读
本章包含第⼆⼗条到第⼆⼗七条，共计⼋条。主要从四个⽅⾯加强对外国投资者合法权益的保护：⾸先，第⼆⼗条（不实⾏征收）、第⼆⼗⼀条（资⾦依法⾃由汇⼊汇出）、第⼆⼗⼆条（保护知识产权）、第⼆⼗三条（保护商业秘密）等加强对外商投资的产权保护；其次，第⼆⼗四条强化对政府及有关部门制定涉及外商投资规范性⽂件的约束；再次，第⼆⼗五条促使地⽅政府守约践诺；最后，第⼆⼗六条建⽴外商投资企业投诉⼯作机制，在⾏政复议、⾏政诉讼外给予外国投资者更多的保护。这些都体现了我国努⼒改善营商环境、吸引外资的态度。关于第⼆⼗⼀条，我们也将重点在《外商投资法的回顾、解读与展望（下篇）》中展开讨论。
第四章投资管理
解读
本章包含第⼆⼗⼋条到三⼗五条，共计8条。但确⽴了三⼤外商投资管理制度：负⾯清单管理制度（第28条）、信息报告制度（第34条）和国家安全审查制度（第35条）。
第三⼗⼀条外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适⽤《中华⼈民共和国公司法》、《
中华⼈民共和国合伙企业法》等法律的规定。
解读
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本法⼀改我国内外资企业组织形式不⼀致的现状，删去了中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业⼏种企业形式的冗余，保留了通⾏的有限责任公司、股份有限公司和合伙企业等企业组织形式，从组织形式等⽅⾯给予外商投资企业国民待遇。下表中⽐较了《公司法》与外资三法对企业的不同要求，也将是存量的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业在《外商投资法》实施后过渡期间需要进⾏调整过渡的重点。
然⽽，我们也注意到，我国现⾏的《个⼈独资企业法》第四⼗七条规定外商独资企业不适⽤本法。对于外国⾃然⼈⼀⼈投资设⽴的外商投资企业是否将适⽤《个⼈独资企业法》，《外商投资法》中尚没有明确。
第三⼗四条国家建⽴外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信⽤信息公⽰系统向商务主管部门报送投资信息。
外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定；通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再⾏要求报送。
解读
基于国务院《企业信息公⽰暂⾏条例》（国务院令第654号）、《关于构建开放型经济新体制的若⼲意见》(中发〔2015〕13号)及商务部《关于进⼀步加强外商投资信息报告制度和信息公⽰平台建设有关⼯作的通知》(商资函〔2017〕318号)，⽬前我国已初步建⽴的外商投资信息报告主要涉及外商投资企业及其投资者向商务主管部门报送外商投资企业设⽴及变更信息，以及外商投资企业报送年度投资经营信息。
对于部门共享的信息不重复报送，实践中可能还需要相关政府部门的⼤⼒推进。举例来说，从笔者的实务经验来看，尽管上海市商务委员会和上海市⼯商局于2018年6⽉30⽇起就对信息共享开始试验，对不涉及外商投资准⼊特别管理措施的外商投资企业设⽴实施商务备案与登记“⼀套表格、⼀⼝办理”，但由于两个部门的系统衔接问题，实操中仍然是两个部门分别办理的情形。因此本条第⼆款的实操效⼒，仍须观望政府出台的配套法规政策以及联动共享的系统建设。
第三⼗五条国家建⽴外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进⾏安全审查。
依法作出的安全审查决定为最终决定。
解读
关于外商投资安全审查，⽬前我国仅在《国务院办公厅关于建⽴外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发〔2011〕6号）和《国务院办公厅关于印发⾃由贸易试验区外商投资国家安全审查试⾏办法的通知》（国办发〔2015〕24号）有部分规定。本条对外商投资安全审查制度作了原则性规定，并未详细规定国家安全审查制度的具体内容，相关内容还有待配套规定对涉及国家安全审查的范围、具体内容和程序等进⾏具体细化的规定。
自己做葡萄酒第五章法律责任
第五章法律责任
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本章包含第三⼗六条到三⼗九条，共计4条。特别规定了违反负⾯清单（第三⼗六条）、违反信息报告制度（第三⼗七条）、⾏政机关⼯作⼈员违规（第三⼗九条）的责任和后果，并强调外国投资者、外商投资企业违反法律法规的责任并纳⼊信⽤信息系统（第三⼗⼋条）。另外，由于本法中引⽤了其他法律，对于在管理中外商投资违反《公司法》、《合伙企业法》或者《反垄断法》等的⾏为，也可依照相关法律承担相应的法律责任。
第六章附则
第四⼗条任何国家或者地区在投资⽅⾯对中华⼈民共和国采取歧视性的禁⽌、限制或者其他类似措施的，中华⼈民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。
解读
本条是《外商投资法》⾮常有时代特征的条⽂，结合来看，虽然《外商投资法》对外国投资者提供了国民待遇和内外资⼀致的管理，但考虑到近年来美国时不时对我国进⾏的301调查以及最近的中美贸易摩擦，以及未来可能发⽣的其他国家对我国投资的歧视性措施，专门在国家法律的层级上制定反制措施，以保护我国投资者在外国投资的权益。。
第四⼗⼆条本法⾃2020年1⽉1⽇起施⾏。《中华⼈民共和国中外合资经营企业法》、《中华⼈民共和国外资企业法》、《中华⼈民共和国中外合作经营企业法》同时废⽌。
本法施⾏前依照《中华⼈民共和国中外合资经营企业法》、《中华⼈民共和国外资企业法》、《中华⼈民共和国中外合作经营企业法》设⽴的外商投资企业，在本法施⾏后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。
解读
最近也有多家中外投资机构向本所律师咨询，虽然刚刚颁布的《外商投资法》已经颁布，但关于外商
投资企业的组织形式及相关要求已经发⽣了明确的变化，未来《外商投资法》⽣效后对正在进⾏的外商投资项⽬的影响，如何保障其⾃⾝的权益。本所律师建议在投资协议、合资协议及章程中明确，在《外商投资法》⽣效后进⾏相应调整以符合当时法律法规的要求。关于过渡期内以及法律衔接的问题，我们将在《外商投资法的回顾、解读与展望（下篇）》中进⾏详细探讨和展望。
三、《外商投资法》的制度留⽩及展望
(⼀) 《外商投资法》对外商投资基⾦的影响
我国⽬前的法律法规对于外国投资者以外币在境内参与基⾦设⽴和投资施加了较为严格的限制，该限制主要体现在外资准⼊限制及外汇管制两个⽅⾯，下⽂将结合《外商投资法》的相关规定和⽬前的改⾰形势予以综合分析。
Part I 外资基⾦参与国内⼀级市场投资⽅⾯
在外资准⼊限制的层⾯，结合《外商投资法》第⼆条和第四条的规定，对外国投资者间接在中国境内进⾏的投资活动应当实⾏准⼊前国民待遇加负⾯清单管理制度。虽然⽬前《外商投资法》未对“间接投资”做出进⼀步的细化规定，但是根据⽬前实践部门的态度，有理由相信未来仍会对外商投资的判断实⾏穿透原则，即只要穿透相应股权结构涉及外资成分，会直接导致被投资企业被认定为具有外资成分，
进⽽受限于外商投资的相关准⼊限制。上海市《关于本市开展外商投资股权投资企业试点⼯作的若⼲意见》第⼆⼗四条虽曾对此作出突破性规定，认为QFLP管理⼈作为其投资基⾦的GP 并不会当然导致基⾦性质变为外资投资基⾦，⽆需适⽤外商投资准⼊限制的规定，但是实践中并未得到认可。因此，我们合理预计未来外商投资基⾦亦应当遵循现⾏有效的《外商投资准⼊特别管理措施（负⾯清单）（2018年版）》的规定，不得投资于禁⽌类的⾏业，投资于限制类的⾏业必须符合外商投资准⼊特别管理措施且须经过商务部门的批准。
在外汇管制的层⾯，《外商投资法》第⼆⼗⼀条规定，外国投资者在境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使⽤费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以⼈民币或者外汇⾃由汇⼊、汇出，实际上为外资进⼀步参与和开展基⾦业务提供了便利。然⽽，笔者仍认为应当对“⾃由”的限度持以谨慎地理解。在⽬前的实践中，若外商投资企业以其资本⾦进⾏投资，《国家外汇管理局关于改⾰外商投资企业外汇资本⾦结汇管理⽅式的通知》（汇发[2015]19号）虽明确规定外商投资企业可根据企业的实际经营需要在银⾏办理外汇资本⾦100%的意愿结汇，但是意
发[2015]19号）虽明确规定外商投资企业可根据企业的实际经营需要在银⾏办理外汇资本⾦100%的意愿结汇，但是意愿结汇的主体“外商投资股权投资企业”实际上通常被各地外汇部门和银⾏认定为获得QFLP资格的股权投资试点企业；若外商投资企业以⾃有收⼊或利润进⾏投资，虽然外商投资企业在境内营运过程中产⽣的利润和收⼊理论上可以⾃由使⽤，但是根据《关于外商投资企业境内投资的暂
⾏规定》第五条的规定，外商投资企业对外再投资应当同时满⾜注册资本已缴清、开始盈利且依法经营，⽆违法经营记录的条件。结合《外商投资法》第三⼗⼆条的规定，外商投资企业的税收、会计、外汇等事宜仍应当依据法律、⾏政法规及国家有关规定办理，实际上为外商投资企业现有外汇政策的继续适⽤留下了解释的空间。
Part II外资基⾦参与⼆级市场投资⽅⾯
《国务院关于积极有效利⽤外资推动经济⾼质量发展若⼲措施的通知》(国发[2018]19号)要求完善QFII和RQFII有关规定以吸引更多长期资⾦投资境内资本市场。随后，2019年1⽉14⽇, 国家外汇管理局将QFII总额度由1500亿美元增加⾄3000亿美元。2019年1⽉31⽇，中国证监会就《合格机构投资者及⼈民币合格机构投资者境内证券期货投资管理办法(征求意见稿)》及其配套规则公开征求意见，根据该等征求意见稿, QFII和RQFII亦可以投资私募证券类基⾦。笔者认为，我国QFII和RQFII的改⾰趋势⼀⽅⾯体现了我国在⼆级市场投资⽅⾯希望吸引国际资⾦参与的渴望，另⼀⽅⾯，亦可侧⾯佐证《外商投资法》的后续配套⽂件不会对外商投资基⾦的市场现状做出较⼤的变动，我国私募基⾦市场将“按部就班”地实现外汇政策及投资范围的开放。
(⼆) 过渡期间外商投资企业的组织形式变动
《外商投资法》第四⼗⼆条规定：“本法施⾏前依照《中华⼈民共和国中外合资经营企业法》、《中华
⼈民共和国外资企业法》、《中华⼈民共和国中外合作经营企业法》设⽴的外商投资企业，在本法施⾏后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。”这⼀规定意味着现存的合作企业和合资企业将在五年过渡期（2020年1⽉1⽇⾄2025年12⽉31⽇）内进⾏必要的组织形式调整，⽽第四⼗⼆条仅为原则性规定，在未来实践中必然会引发相应制度衔接的问题。
对于具有法⼈资格的中外合作经营企业⽽⾔，应当在五年过渡期内改制为有限责任公司或股份有限公司。应当注意的是，中外合作经营企业本是我国社会转型期的历史产物，因此相关现⾏规定与《公司法》的规定存在较⼤差异。例
如，“合作条件”的概念仅来⾃于《中外合作经营企业法》和《中外合作经营企业法实施细则》，⽽在现⾏《公司法》中并⽆对应概念，“合作条件”不属于合作各⽅的对合作企业的出资，是否计⼊合作企业的资产亦可由合作各⽅予以商定，因此如何处理中外合作经营企业中各⽅已投⼊的合作条件必将⾯临巨⼤的不确定性，我们也期待后续相关实施细则会针对此问题予以回应。
⽽对于中外合资企业⽽⾔，仅涉及企业组织架构及议事规则的变动。例如，中外合资企业中董事会为最⾼权⼒机构，⽽不设置股东会。此外，根据《公司法》第三⼗四条的约定，“股东按照实缴的出资⽐例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资⽐例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资⽐例分取红利或者不按照出资⽐例优先认缴出资的除外”，过渡期间中外合资企业的改制是否
意味着可能实现对现有中外合资各⽅“同股同权”原则的突破，也是值得我们持续关注的问题。因此，在《中外合资经营企业法》废⽌后，公司内部的调整势必带来中外合资⽅之间就公司治理结构和股东权利义务的重新安排。
(三) “投资总额”的去留
关于“投资总额”的处理并未在《外商投资法》中予以明确。“投资总额”是外资三法所特有的法律概念，是指外商投资企业的合营各⽅根据合营合同及企业章程规定的⽣产规模⽽商定的投⼊的基本建设资⾦和流动资⾦的总和，包括合营各⽅的出资额和企业向银⾏举借的筹资借款。根据《国家⼯商⾏政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额⽐例的暂⾏规定》（⼯商企字[1987]第38号）的规定，中外合资企业和中外合作企业的投资总额和注册资本应当遵守⼀定的⽐例要求。该暂⾏规定⼀直沿⽤⾄今，也属于我国社会转型期的历史产物。“投资总额”的设定⼀⽅⾯是为了降低中外合资企业的风险，特别是境内合资⽅的风险，另⼀⽅⾯是为了⽅便国家对外资进⾏管控。⽽“投注差”是指外商投资企业投资总额与注册资本的差额，⼀般来说，外商投资企业借⽤的外债规模不得超过其“投注差”。
2017年1⽉，中国⼈民银⾏发布《关于全⼝径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发[2017]9号），⾸次将本外币外债，长期及短期外债，中资及外资企业进⾏了统⼀的管理，并通过“全⼝径跨境融资额度”来重新定义企业可借外债的规模。实际上，根据“全⼝径跨境融资额度”的计算标准来计算的
外债额度明显是⾼于基于“投注差”标准计算出的外债额度。按照该规定，⾃2017年1⽉12⽇⾄2018年1⽉12⽇为过渡期，过渡期内外商投资企业、外资⾦融机构可在“投注差模式”和“全⼝径跨境融资模式”中任选⼀种融资模式，过渡期后，由⼈民银⾏、外管局根据新政实施的具体情况评估后确定标准。然⽽，⽬前过渡期已经过去⼀年的时间，⼈民银⾏仍未出台具体的规定予以释明。实践中，仍然采⽤“投注差”申报外债额度的外商投资企业不在少数。
鉴于此，在现阶段有理由相信主管部门会倾向于继续沿⽤《关于全⼝径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》关于过渡期内的相关规定。但我们也⼤胆猜测，《外商投资法》后续配套⽂件将会明确取消 “投资总额”的相关规定并统⼀内外

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