⼈社部：涉疫情⼯资、劳动合同、医疗期、年休假处理意见
⼈社部: 涉疫情⼯资、劳动合同、医疗期、年休假处理意见
正⽂
涉疫情劳动⼈事争议处理⼯作政策解读⼈社部调解仲裁管理司副司长王振麒（2020年5⽉8⽇）
一个永一个日念什么⼀、涉疫情争议处理的有关法律适⽤
疫情防控期间，⼈社部、地⽅⼈社部门、⼈民法院出台了⼀系列劳动保障政策⽂件，对全⼒⽀持⽤⼈单位复⼯复产、稳定劳动关系发挥了重要作⽤。实践中，部分法律政策理解不⼀、内容冲突，导致“同案不同裁”“裁审不⼀致”问题突出。现对部分法律适⽤的政策要点、存在问题、处理依据解读如下：
（⼀）不可抗⼒的法律适⽤
1.政策要点
今年2⽉10⽇，全国⼈⼤法⼯委认定本次新冠肺炎疫情属于不可抗⼒。所谓不可抗⼒，是指合同订⽴时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗⼒是民法的⼀个法定免责条款。
十大品牌奶粉排名2.存在问题
⼀些地区法院⽂件提出，《民法总则》关于不可抗⼒规定，应适⽤于劳动合同的履⾏、解除、终⽌。
3.处理依据
⼈⼒资源和社会保障部、最⾼⼈民法院等七部门《关于妥善处置涉疫情劳动关系有关问题的意见》（⼈社部发[2020]17号，以下简称17号⽂件）规定：“受疫情影响导致原劳动合同确实⽆法履⾏的，不得采取暂时停⽌履⾏劳动合同的做法，企业和劳动者协商⼀致，可依法变更劳动合同。”因此，受疫情影响的民事合同主体应当依法适⽤不可抗⼒条款，但劳动合同主体则不适⽤，并不得中⽌履⾏劳动合同。主要原因是不可抗⼒不是劳动法的适⽤条款，劳动法之所以未引⼊不可抗⼒条款，在于劳动关系是⼀种从属性的不对等关系，不同于民事合同是两个平等主体之间的关系。劳动法具有不同于民法的社会法属性，如果⽤⼈单位因不可抗⼒⽽免责，则会直接影响劳动者⽣存权。部分地区在⽂件中对中⽌劳动合同做出规定，但这些规定仅针对个案，⼤范围适⽤缺乏上位法依据。如：劳动部1995年309号⽂件规定了劳动者涉嫌违法犯罪被公安机关收容审查、拘留或逮捕期间暂时停⽌履⾏劳动合同的情形。
⼴东省⼈社厅、⾼级⼈民法院联合下发的涉疫情争议案件若⼲问题解答中明确，如双⽅未能协商⼀致，⽤⼈单位根据劳动合同法第四⼗条、第四⼗⼀条规定解除劳动合同，应当依照劳动合同法第四⼗
六条、第四⼗七条规定向劳动者⽀付经济补偿。(上述规定，符合劳动合同法“客观情况发⽣重⼤变化”规定精神，在这种情形下，⽤⼈单位可以变更劳动合同，但必须给劳动者相应的经济补偿）
（⼆）⼯资待遇
1.政策要点
⼀是被依法隔离的劳动者⼯资待遇根据《传染病防治法》规定，由医疗机构或政府依法对新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病⼈、密切接触者等实施隔离措施，导致劳动者不能提供正常劳动的，企业按正常劳动⽀付其在隔离期间的⼯资。隔离期结束后，对仍需停⽌⼯作进⾏的劳动者，企业按照职⼯患病的医疗期有关规定⽀付其⼯资。
⼆是受政府紧急措施影响的劳动者⼯资待遇分为三种情况：
第⼀，劳动者提供正常劳动。对不受复⼯命令限制承担政府疫情防控保障任务的企业，在此期间安排劳动者⼯作的，应当依法⽀付劳动者⼯资。其中，企业在休息⽇安排劳动者⼯作⼜不能安排补休的，按照不低于劳动者本⼈⽇或⼩时⼯资的200%⽀付⼯资报酬。对企业安排未返岗劳动者通过电话、⽹络等⽅式提供正常劳动的，按正常劳动⽀付其⼯资。
第⼆，劳动者使⽤各类假。对企业安排劳动者在受疫情影响延迟复⼯期间使⽤带薪年休假、企业⾃设
福利假等各类假
第⼆，劳动者使⽤各类假。对企业安排劳动者在受疫情影响延迟复⼯期间使⽤带薪年休假、企业⾃设福利假等各类假的，按相关假的规定⽀付其⼯资。
第三，劳动者不能提供正常劳动。对企业未复⼯或者企业复⼯但劳动者未返岗不能通过其他⽅式提供正常劳动的，企业参照国家关于停⼯停产期间⼯资⽀付相关规定与劳动者协商，在⼀个⼯资⽀付周期内的，按照劳动合同规定的标准⽀付⼯资；超过⼀个⼯资⽀付周期的，由企业发放⽣活费，⽣活费标准按地⽅有关规定执⾏。
羰基三是企业停⼯停产在⼀个⼯资⽀付周期
停⼯停产期间计算从今年春节延长假结束的次⽇起（即2⽉3⽇，湖北省从２⽉14⽇）⾄企业复⼯或劳动者返岗前⼀⽇⽌。其中，⼀个⼯资⽀付周期最长不超过30天（不剔除休息⽇、法定休假⽇等各类假）。
2.存在问题
⼀是⼀些地区⼈社部门⽂件除“正常劳动”外，还出现了“正常出勤”“正常⼯作时间”“劳动合同约定”等多种表述。
⼆是⼀些地区对“⼯资报酬”范围存在不同理解，有的认为是劳动者基本⼯资，有的认为是劳动合同约定的固定⼯资，有的学者认为是特殊情况下⽀付的⼯资。
三是⼀些地区对“⼀个⼯资⽀付周期”理解与操作不同，有的认为按⾃然⽉，有的认为从⽤⼈单位停产⽇到发薪⽇。
3.处理依据
⼀是被依法隔离和受政府紧急措施影响的劳动者⼯资待遇，根据⼈⼒资源和社会保障部与最⾼⼈民法院17号⽂件和⼈⼒资源和社会保障部等三⽅四家８号⽂件规定处理。
⼆是对于“⼯作报酬”范围，北京市⼈社局、⾼级⼈民法院在法律适⽤问题解答中明确：⽀付基本⼯资、岗位⼯资等固定构成部分，可以不⽀付绩效、奖⾦、提成等劳动报酬中⾮固定部分以及与实际出勤相关的车补、饭补等款项，但不得低于本市最低⼯资标准。我们认为，隔离期间劳动者没有实际提供劳动，没有为企业创造价值，“按正常劳动”与实际到岗提供正常劳动的待遇应当有所区别。
三是⼀些地区⽂件提出的延迟复⼯期就是“停⼯期”，其⽬的是要求企业通过停⽌安排劳动者从事⽣产经营活动，以达到切断传染病传播途径的⽬的。不能简单地认为延迟复⼯期等同于休假期，也不能认定在延迟复⼯期⼯作属于加班，否则就偏离了法律本意。
（三）劳动合同
1.政策要点⼀是受疫情影响企业与招⽤的劳动者不能依法及时订⽴或续订书⾯劳动合同，可通过协商合理顺延订⽴书⾯劳动合同的时间。⼆是⽤⼈单位不得解除和终⽌劳动合同的⼈员。主要包括：新冠肺炎患者、病原携带者、疑似新冠肺炎患者、⽆症状感染者、密切接触者、被依法隔离者或者来⾃疫情相对严重地区的劳动者。对上述⼈员，劳动合同到期的，分别顺延⾄劳动者隔离期、医学观察期、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。三是具备复⼯条件的企业，对不愿复⼯的劳动者，经劝导⽆效或其他⾮正当理由拒绝返岗的，企业可按照《劳动合同法》第三⼗九条第（⼆）项规定，依据依法制定的规章制度，与劳动者依法解除劳动合同。
2.存在问题相当部分地区⼈社部门⽂件规定，⽤⼈单位不得解除和终⽌劳动合同的⼈员未包括“病原携带者、⽆症状感染者”。
3.处理依据⼀是根据17号⽂件和⼈⼒资源和社会保障部劳动关系有关政策解读⼝径规定，将有关⼈员纳⼊不得解除和终⽌劳动合同范围。⼆是⽤⼈单位对于劳动者存在以下情形的，可以解除劳动合同。如：⼴东省⼈社厅、⾼级⼈民法院共同下发的涉疫情争议处理问题解答明确，⽤⼈单位要求劳动者到原疫情严重地区但已被确定为低风险地区⼯作、出差，劳动者⽆正当理由拒不服从的，⽤⼈单位有权依照法律法规、劳动合同约定或者规章制度处理。属于可以解除劳动合同情形的，⽤⼈单位依法解除
劳动合同。三是慎⽤《劳动合同法》第三⼗⼋条第（⼆）项“未及时⾜额⽀付劳动报酬”、第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费”规定，⼀般情况下不⽀持劳动者关于解除劳动合同、⽀付经济补偿⾦的诉求。
饮一壶浊酒（四）医疗期
1.政策要点新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病⼈、密切接触者的隔离期或医学观察期均不计算为医疗期。
2.存在问题⼀些地区⼈社部门⽂件提出，新冠肺炎患者隔离期间，计⼊医疗期。
3.处理依据根据⼈⼒资源和社会保障部劳动关系有关政策解读⼝径规定，不能将新冠肺炎患者隔离期间计⼊医疗期。主要理由：隔离期间，属于政府采取的强制性紧急措施，劳动者⽆法提供正常劳动并⾮本⼈能⼒所致，不符合《企业患病或⾮因⼯负伤医疗期的规定》，不应由劳动者承担医疗期被占⽤的后果。
去油（五）年休假中的“协商”
1.政策要点企业可与职⼯协商使⽤带薪年休假并根据⼯作需要予以统筹安排。
雨霖铃原文
2.存在问题实践中，⼀些⽤⼈单位与劳动者就使⽤带薪年休假问题进⾏协商，存在“共议单决”或“共议共决”的困惑。
3.处理依据带薪年休假安排实⾏“共议单决”。根据《职⼯带薪年休假条例》第五条第⼀款规定、《企业职⼯带薪年休假实施办法》第九条规定和⼈⼒资源和社会保障部等三⽅四家8号⽂件规定，⽆论劳动者是否同意，企业都可以统筹安排年休假，“与职⼯协商”只规范决定程序，⽽不影响企业单⽅决定权。
（六）“共享⽤⼯”争议处理
1.政策要点“共享⽤⼯”是疫情期间借出员⼯企业与借⼊员⼯企业之间⾃⾏调配⼈⼒资源、解决特殊时期⽤⼯问题的应急措施。“共享⽤⼯”的本质是不改变借出员⼯企业与劳动者之间的劳动关系。
2.存在问题实践中，存在⼀些借出员⼯企业以营利为⽬的借出员⼯，借出和借⼊员⼯的企业以“共享⽤⼯”之名，进⾏违法劳务派遣，或诱导劳动者注册个体⼯商户以规避⽤⼯责任的问题。
3.处理依据根据⼈⼒资源和社会保障部劳动关系有关政策解读⼝径规定，借出和借⼊员⼯企业之间可以通过签订民事协议明确双⽅权利义务关系。⽬前，“共享⽤⼯”在法律主体认定、劳动报酬⽀付、社会保险缴纳等⽅⾯还存在制度盲点，需要深⼊研究。上海市⼈社局、⾼级⼈民法院在共同下发的相关
指导意见明确，不应认定借出单位、借⼊单位、劳动者三者之间形成双重劳动关系。借调期间劳动者与借出单位仍为单⼀劳动关系，双⽅权利义务关系不变。
⼆、涉疫情争议处理有关程序
(⼀)加强裁审衔接
1.有关背景为解决裁审⼯作存在的争议受理范围不⼀致、法律适⽤标准不统⼀、程序衔接不规范等问题，2017年11⽉，⼈⼒资源和社会保障部与最⾼⼈民法院联合制定并发布《关于加强劳动⼈事争议仲裁与诉讼衔接机制的意见》（⼈社部发[2017]70号），明确提出了“两个统⼀（裁审受理范围和裁审法律适⽤标准）、三个程序衔接（受理、保全和执⾏程序）、建⽴四项制度（联席会议、信息共享、疑难复杂案件办案指导和联合培训制度）”的⼯作要求。截⽌⽬前，各省份、地市级⼈社部门与同级⼈民法院普遍联合下发实施意见，建⽴了⼯作机制衔接制度。
2.⼯作进展⼀是实现了裁审法律适⽤衔接的重要突破。今年4⽉，最⾼⼈民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若⼲问题的指导意见（⼀）》（法发[2020]12号）第四条明确规定：“就相关劳动争议案件的处理，应当正确理解和参照适⽤国务院有关⾏政主管部门以及省级⼈民政府等制定的在疫情防控期间妥善处理劳动关系的政策⽂件”。该规定有实践基础。今年3⽉初，河南省⼈社厅会同省⾼级⼈民法院在全国率先共同印发了涉疫情劳动争议处理⼯作通知明确，疫情防控期间的劳动⽤⼯、
⼯资待遇等问题处理，遵照⼈⼒资源和社会保障部、省⼈社厅政策⽂件执⾏。根据最⾼⼈民法院《关于裁判⽂书引⽤法律、法规等规范性法律⽂件的规定》，民事裁决⽂书应当引⽤法律、⾏政法规、地⽅性法规、法律解释或者司法解释，对于规范性⽂件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。该规定对于将⼈⼒资源和社会保障部以及省级⼈民政府等在特定时期制定的妥善处理劳动关系政策⽂件作为⼈民法院民事裁判依据、加强裁审法律适⽤衔接具有重要意义。⼆是逐步统⼀法律适⽤标准。⼈⼒资源和社会保障部正与最⾼⼈民法院协调，拟通过联合下发争议处理典型案例、法律适⽤指导意见等形式，将裁审标准统⼀到法律规定上来。（⼀⽅⾯，仲裁不是法院的⼀审程序，要协调法院尊重仲裁意见并⽀持仲裁⼯作，主要理由是⼈社部门是劳动法、劳动合同法的主要实施部门，是相关规章政策⽂件的制定者。同时，各级调解仲裁机构担当作为，去年就处理争议案件211.9万件，其中仲裁终结率达到68.3%。最⾼⼈民法院领导强调，调解仲裁机构发挥了重要的“拦⽔坝”作⽤，要求各级⼈民法院⽀持调解仲裁⼯作。另⼀⽅⾯，要防⽌仲裁“诉讼化”倾向，仲裁“前置、终结、三⽅、效率”的准司法制度特⾊越鲜明，⽣命⼒就越强）
3.推动落实有关制度⼀是裁审信息⽐对制度包括：不服仲裁裁决起诉、撤销终局裁决、改判仲裁裁决等情况。四川省绵阳市的经验做法就很有说服⼒。这⾥需要说明的是仲裁机构与⼈民法院对劳动争议案件统计⼝径不同,⼈民法院统计⼝径包括：不服仲裁裁决起诉到法院的案件、集体劳动⼈事争议拆案“⼀⼈⼀案”、按照最⾼⼈民法院劳动争议司法解释⼆规定的劳动者有⼯资⽋条不经仲裁程序的案件
等。⼆是推⼴裁审证据衔接和相互委托查证制度去年7⽉，⼈⼒资源和社会保障部会同最⾼⼈民法院等五部门联合下发的“护薪”⾏动通知明确提出了建⽴裁审证据衔接、相互委托查证制度，需要协调⼈民法院将这两项制度从拖⽋农民⼯⼯资争议案件扩⼤到各类争议案件。
（⼆）推动仲裁与劳动保障监察机构协调联动
仲裁与劳动保障监察是⼈社部门落实劳动保障法律政策的两个重要⼿段。两者⼯作⽬标、价值取向、服务对象相同，但在机构性质、⼯作⽅式、法律适⽤和救济⽅式等⽅⾯明显不同。
⼀是协调劳动保障监察机构分流⽆争议的“明显违法”案件
实践中，各级调解仲裁机构处理的争议案件中，相当部分是拖⽋劳动报酬、⼯作时间、休息休假等“明显违法”案件，劳动保障监察机构可以通过主动巡查等⽅式，责令违法⽤⼈单位整改。
动保障监察机构可以通过主动巡查等⽅式，责令违法⽤⼈单位整改。
⼆是协调劳动保障监察机构督促争议双⽅当事⼈达成和解协议
如：北京市朝阳区仲裁院在劳动监察⼤队设⽴联合调解室，取得了明显效果。
三是落实联动机制
贯彻落实“护薪”⾏动通知要求，完善信息共享、事实互认、情况会商、协调处置等联动机制。
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