新冠疫情突发背景下不可抗力在劳动合同中的适用
一、不可抗力适用的必要性
新冠疫情的突发使得部分企业经营环境不良，尤其是作为吸纳就业主力军的中小企业因抗风险能力弱，部分出现了资金链断裂、现金周转困难等情形。清华大学经济管理学院和北京大学汇丰商学院等单位联合对疫情期间中小企业的生存情况进行了调研，调查数据显示，85.01%的企业因疫情影响剩余现金流可供维持的时间低于三个月，近三分之一的企业仅能勉力维持一个月，同时，该部分企业近三分之二的开支压力源自对员工工资与五险一金的缴付义务①。而劳动薪酬作为劳动者基本生存需求的保障，是维系稳定劳动关系的关键。疫情期间薪酬偿付的困境不仅是对经营者生产经营生存能力的挑战，更是对劳动者维持日常生活水平的冲击。
为缓解因疫情导致的劳资关系紧张，人力资源和社会保障部于2020年1月发布了《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（以下简称《通知》），明确企业应当对因受疫情影响无法提供正常劳动的劳动者支付工作报酬，同时《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十条以及第四十收稿日期：2020-10-09
基金项目：本文系上海市哲学与社会科学课题“PPP 运行中私人部门权益法律保障机制研究”（项目编号：2017BFX011）的研究成果之一。
dnf进不了图作者简介：黄佳（1997—），女，江苏苏州人，华东政法大学经济法学院2019级硕士研究生，主要研究
方向为经济法。
[摘要]新冠肺炎的突发对企业经营造成严重影响，使得部分用人单位陷入劳动合同履行不能。《劳动合同法》对客观情形发生重大变化时劳动合同的解除要件有所规定，但未能就合同履行障碍的严重程度作出差异化处理，无法解决不可抗力造成的劳动纠纷。在明确满足不可抗力援引条件的前提下，应当简化协商前置、预告解除等劳动合同解除的程序性要求，适当宽限用人单位工资支付期限。
[关键词]新冠疫情；不可抗力；劳动合同；解除；工资支付
[中图分类号]D922.52[文献标识码]A [文章编号]2095-7416（2021）02-0093-09
新冠疫情突发背景下
不可抗力在劳动合同中的适用
黄佳
（华东政法大学经济法学院，上海200042）
山东工会论坛Shandong Trade Unions ’Tribune
第27卷第2期2021年3月Vol.27No.2Mar.202193··
韵母是什么
一条所规定的解聘情形在此期间不予适用，企业生产经营出现困难时仍然负有支付不同程度的工资、生活费的义务。《通知》一方面从解除限制与工资发放角度对劳动者的权利作出了保障，另一方面亦对生产经营出现困难的企业起到了压力纾解作用。
空调除湿功能是什么意思但《通知》主要以底限划定的方式对用人单位的义务予以明确，对于疫情本身能否作为不可抗力、以及如何具体作用于劳动合同权利义务的调整未有详细论述。并且该《通知》未能明确因企业停产停工而无法正常工作的劳动者是否能够于一个工资支付周期内正常取得劳动报酬。同时由于《通知》仅为政府应对突发事件而临时出台的规范性文件，其效力与参考性有限。因此，面对类似疫情的特殊情况下因劳动薪酬支付带来的资金压力与劳动者基本权益保障的冲突，能否在劳动合同适用不可抗力规则以及该规则在适用时应遵循何种限制仍然具有讨论价值。
为进一步判断司法实践中对新冠疫情在劳动合同中适用的标准，笔者以“新冠”与“不可抗力”为关键词于无讼数据库进行检索，共检索到相关劳动纠纷49例②。经筛选比较，选取以下三则较具裁判观点代表性的案例以供分析（见表1）：
表1
新冠疫情相关劳动纠纷典型案例注：①参见（2020）湘1321民初2007号判决书。
②参见（2020）豫0105民初11490号判决书。
③参见（2020）湘0382民初354号判决书。案件名称
基本案情法院观点案
例
与龙有关的成语一朱某与双峰县某美容美体会所劳动争议①2020年2月因新冠疫情爆发，被告开办的会所无法恢复营业，遂要求朱某自行辞职，朱某要求其承担6万元赔偿金的支付责任。
因被告解除与原告之间的劳动关系，主要是因新冠病毒这一不可抗力的原因造成，不能归责于被告，故对支付赔偿金这一诉讼请求不予支持。
案
例
杭州旅游二河南某科技有限公司与孔某劳动争议②原告于2020年1月1日开始放假，之后一直未通知被告上班，被告于4月10日申请劳动仲裁，主张原告支付截至4月9日的工资。原告一直未通知被告上班，鉴于此
期间发生新冠肺炎疫情，根据河南人社厅《关于转发人社厅明电〔2020〕5号文件，妥善做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系工作的通知》，对于被告未能正常上班期间，原告应按照不低于郑
玩转州市最低工资标准80%的标准发放生活费。
案
例
三叶某某与湖南韶山某公司劳动争议③因新冠疫情影响，湖南韶山某公司生
产困难，于2020年3月31日与叶某
某协商解除劳动关系时，向叶某某提交离职空白表，叶某某在空表两处签名，双方终止劳动关系，湖南韶山某公司给付叶某某应支付的工资3000
元及2月、3月份的工资3000元，且
办理了财物移交。2020年2月、3月受新冠情影响，众多企业停工停产，被告未复工开工不属于被告自
身原因，应属于不可抗力，劳动者与用人单位要共担风险，被告发给原告停工津贴，应符合法律规定。根据双方的情况及本地生活水准，认定每月应给付2500元，即5000元，已发放3000元，还应支付2000元。认定属于被告提出解除劳动关系，经双方协商解除。被告依法应支付
原告经济补偿4000元。
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上述三则案例在案情上具有较高的相似度，均系发生于新冠疫情期间，且皆为用人单位受疫情影响而出现经营困难等情形导致无法复工复产所引起的劳动纠纷，但情节的相似性并不代表着裁判观点的一致。从表1对法院观点的汇总中，可知三法院对不可抗力在劳动合同风险负担分配中所起作用存在差异。具体分析如下（见表2）：
案例一中，用人单位未依照《通知》要求尽量先通过调整薪酬、轮岗轮休来减少裁员，而是未经协商直接在2020年2月告知劳动者已被辞退。而法院认为解雇系因疫情不可抗力造成，不可归责于用人单位，即以不可抗力作为用人单位免责事由，判定其对劳动关系的单方解除无需承担责任，亦不必遵循《劳动合同法》承担违法解除的赔偿金支付责任。同时，在2020年1月至3月停产停工期间双方劳动关系仍然存续，但法院并未依照《通知》的规定要求用人单位承担工资、生活费的支付责任。
案例二援引河南省人社厅的规定确认了停工期间用人单位发放生活费的义务与标准，对疫情所造成的不可抗力因素对薪酬支付的责任并无免除但有所减少，即按照当地最低工资的80%支付生活费。但该判决实质上对河南省人社厅所出具的文件规范存在适用错误，该文件与《通知》均将一个支付周期作为正常支付工资与发放生活费的界限，法院却直接判决企业停产停工的3个月均按最低工资80%的标准支付生活费，忽视了企业于一个工资支付周期内应当按照正常工资标准支付薪酬的规定。此外，该判决并未对双方风险承担责任有明确阐述，无法判断新冠疫情作为不可抗力在该裁判中所处角。
案例三与案例二在案情上具有较高相似度，且均认为用人单位停工期间需承担津贴支付义务，但该判决明确指出了面对不可抗力时应当双方风险共担，也即不可抗力所带来的损失并非必然归于用人单位承受。同时，与案例一相区别的是，案例三支持了劳动关系解除的补偿金支付，也是对用人单位责任负担的适当限度的体现。但该案同样存在案例二中未划分一个支付周期内外的不同薪酬支付标准的情况，仅根据双方的情况及本地生活水准裁判2个月停工停产期间内均依照2500元支付生活费。而韶山市2019年最低工资标准为1540元，即该案生活费的标准远超案例二中所采用的80%标准。
表2
裁判观点对比基于表2对上述三则案例的分析汇总，可从双方主体的风险分担、解除劳动关系的后果以及对停工停产期间薪酬支付的标准三角度得知，实践中就不可抗力情形在劳动合同中的风险共担
解除赔偿/补偿薪酬支付标准案例一
×××案例二//√
最低工资的80%
案例三√√√
根据双方情况及本地生活水平
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适用存在较大态度差异，同一事由产生了用人单位无责与共担风险两种处理态度。因此，面对企业资金压力缓解的现实需求以及实践裁判中的不一致性，确有必要对不可抗力于劳动纠纷中的适用予以进一步规范。
二、《劳动合同法》混合条款的局限性
不可抗力是指人力所不可抗拒的力量，该类力量既可为地震、洪水等自然之力，亦可指战争、罢工等社会之力。其本质是该力量的发生并不以当事人的意志而转移，其发生独立于人的行为[1]。不可抗力
作为传统的合同法定免责事由在国内外均已经历经了长期的理论变迁，我国对不可抗力的界定从《中华人民共和国民法通则》至《中华人民共和国民法典》都是一致的，不可抗力需同时具备客观情况、不能预见、不可避免以及无法克服这四大要素。以法律形式确立不可抗力制度有两方面重要意义：一是有助于对无过错当事人进行权益保护，且该制度并不违反以过错原则作为基本民事责任原则的基本立场，系民法意思自治观念的充分体现；二是能够以风险责任负担的明确激励交易主体积极充分预测可能的风险，从而在鼓励交易的同时亦能有效减少交易风险的发生[2]。
现行《劳动合同法》与不可抗力相关的条款主要集中于第四十条第三款以及第四十一条之中。《劳动合同法》第四十条第三款明确规定，出现相较合同订立时的重大变化导致合同履行不能，且已经过协商但不能达成共识对合同予以变更的，可以在提前通知或是支付补偿的情况下解除合同，即将订立时的客观情况发生重大变化作为无过失辞退的法定事由之一。第四十一条明确列举四项客观经济重大变化可经济裁员的情形。此两条实际上一方面对重大变化的内涵并未充分阐述，无法判断此处所称的重大变化的实质意义为何；另一方面未能够对情势变更与不可抗力进行明确区分，引发了对条款内容实质为情势变更抑或是混合不可抗力产物的争议，同时对在疫情等情况下劳动纠纷的处理造成了不利影响。
（一）客观情况重大变化内涵存在模糊
从《劳动合同法》的条文本身来看，第四十条对“客观情况发生重大变化”采用概括式表述，未对其内涵作出明确界定，亦未列举其具体所指向的情形。虽然第四十一条前三项所列举的典型情形旨在为兜底项提供参考，但事实上第四十一条的前三项所列情形的严重程度并不统一，第一项、第二项是企业所面临的可能无法继续经营的重大变化，而第三项事实上是正常商业调整且并不必然引致经营的困难，因此该三项列举不仅未能为第四项兜底条款确立明确、统一的判断标准，甚至加深了实践部门对其实质含义的理解困难。
现行规范对上述二条文中“客观情况发生重大变化”作出明确解释的较少，针对性作出解释的主要是原劳动部办公厅于1994年所发布的《关于<；劳动法>若干条文的说明》（以下简称《说明》），其曾对该条中的“重大变化”的内涵有所阐述③，该理解也在实践案例中得到确认。如“上海某办公家具有限公司与何某某经济补偿金纠纷案”④中，上海二中院即将其理解为履行原劳动合同所必需的客观条件发生不可抗力或其他情况，从而发生足以导致原劳动合同出现履行不能或缺乏履行必要性的变化，在用人单位协商不成的情况下，基于原合同所建立
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的劳动关系缺乏存续必要，并将其视为非过失解除，出于保障劳动者利益的考量用人单位需支付一定
数额的经济补偿。
但由于《说明》的颁布时间较早，当时的社会经济水平与我国现阶段的经济情况存在较大差异，《说明》对“重大变化”的解释存在一定的时代局限性，因此学界对《劳动合同法》中的“客观情况发生重大变化”仍然存在理解上的争议。目前学界对该二条文的理解主要分为两类，部分学者认为该部分规则中的重大变化实质为英美法系中的“合同落空”，应属情势变更制度[3]；而另有部分学者认为该条款对无法履行的强调实为不可抗力，但具体情形的设定并未达到因不可抗力无法履行的程度，因此该条款应属二制度的混合[4]。
本文认同该条款应当为不可抗力与情势变更制度的混合。从《说明》及上述案例所持的观点来看，实际上它们均将条文中的“客观情况”划分为不可抗力与其他情况两类，将迁移、兼并、资产转移作为其他情形的列举，可见实质上该表述所包含的概念应当包括严重程度达到不可抗力标准的情形，以及尚不足以构成不可抗力但仍对劳动合同履行造成影响的其他情形。同时，从《劳动合同法》第四十一条所列举的情形来看，尽管在表述上并未采用不可抗力一词，但实际上是将不可抗力与情势变更均作为“客观情况发生重大变化”项下的情形采用一元模式进行调整，对合同能够继续履行但会导致不公平、合同无法继续履行、合同目的无法实现的情形统一以“客观情况发生重大变化”作为概括，并且对上述情形以同一程序予以解决。
（二）情势变更与不可抗力混合处理僵化
基于上文的阐述，《劳动合同法》事实上将不可抗力与情势变更所适用的情形均作为其“客观情况发生重大变化”项下内涵，但作为混合条款却并未能够对不同严重程度的履行困难情形作出分别处理。依照《劳动合同法》第四十条第三款的规定，当前用人单位欲对劳动合同进行解除需要满足两个条件：一是与劳动者就劳动合同中如就业岗位、工资待遇等内容予以变更进行协商，但无法达成一致；二是提前三十天向劳动者通知解除或者直接向其支付相应数额的补偿款项从而实现解除目的，也即协商成为合同解除的必经前置程序。对受不可抗力冲击无法正常经营的企业来说，上述要求过于苛刻。
正如前文所述，疫情期间三分之一左右的中小企业仅保有一个月的流动资金，在此情形下用人单位并无足够时间与劳动者一一完成即便是正常经营期间也难以实现的调岗、工资协商，这一协商在停工停产境况下无法起到预期的维系劳动关系的目的。同时，无法正常运转的企业若欲满足解除的第二要件，则无法保证在自身不破产的前提下支付足额的解约补偿金。如若仍然要求按照第四十条所规定的方式进行解除，则一个月后该部分企业将面临更为严峻的破产危机。由此所带来的将不仅是劳动者的补偿金请求难以实现，更可能使受疫情影响本已停工停产、难以周转的中小型企业彻底丧失生存能力，而最终这一成本将以工作岗位骤减、基本就业缺乏保障的方式转嫁于劳动者。
因此，强行维系该种确实难以继续的劳动关系不仅阻碍了对双方权利义务的明确，而且
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