上诉人南京传承弘略房地产营销顾问有限公司与被上诉人谷飚劳动争议一案的民事判决书
【案由】民事 劳动争议、人事争议 其他劳动争议、人事争议
【审理法院】江苏省南京市中级人民法院
郑爽八卦【审理法院】江苏省南京市中级人民法院
【审结日期】2020.11.23
【案件字号】(2020)苏01民终7975号
【审理程序】二审
【审理法官】吴晓静
【审理法官】吴晓静
什么时候母亲节?【文书类型】判决书
【当事人】南京传承弘略房地产营销顾问有限公司;谷飚
七年级上册语文练习册答案【当事人】南京传承弘略房地产营销顾问有限公司谷飚
【当事人-个人】谷飚
【当事人-公司】南京传承弘略房地产营销顾问有限公司
【代理律师/律所】赵翠明江苏志仁律师事务所;丁剑英江苏志仁律师事务所;李静宇江苏东银律师事务所
【代理律师/律所】赵翠明江苏志仁律师事务所丁剑英江苏志仁律师事务所李静宇江苏东银律师事务所
【代理律师】赵翠明丁剑英李静宇
【代理律所】江苏志仁律师事务所江苏东银律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【字号名称】民终字
【原告】南京传承弘略房地产营销顾问有限公司
【被告】健康最重要谷飚
【本院观点】本案二审的争议焦点为：1.谷飚要求传承弘略公司支付违法解除劳动合同赔偿金，是否具有事实和法律依据；2.谷飚要求传承弘略公司支付项目提成53117.53元应否支持。
【权责关键词】催告代理合同证据不足关联性合法性质证证明责任（举证责任）诉讼请求开庭审理维持原判
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【本院查明】本院审理期间，上诉人传承弘略公司对一审判决认定“弘略地产"为工作以及“观山悦"项目和“恒辉"项目提成53117.53元提出异议，认为“弘略地产"非工作，53117.53元是属于单位自主决定发放的奖金，不是提成，对一审判决查明的其他事
实以及一审判决认定的解除前十二个月平均工资标准及工作年限均不持异议。被上诉人谷飚对一审判决查明的事实均不持异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。
双手赞成【本院认为】本院认为，本案二审的争议焦点为：1.谷飚要求传承弘略公司支付违法解除劳动合同赔偿金，是否具有事实和法律依据；2.谷飚要求传承弘略公司支付项目提成53117.53元应否支持。 关于第一项争议焦点。《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，谷飚主张传承弘略公司于2020年1月24日与其解除劳动合同，提交了聊天记录予以证明，该聊天记录明确载明传承弘略公司法定代表人郑远志作出开除谷飚的意思表示。结合郑远志作为传承弘略公司法定代表人的身份，传承弘略公司行政人员张文琴要求谷飚办理相关手续、结算工资和项目提成以及传承弘略公司于2020年2月停发谷飚工资的事实，本院认定谷飚提交的证据足以证明传承弘略公司于2020年1月24日与其解除劳动合同。传承弘略公司虽于2020年5月15日向谷飚发出解除劳动合同通知，因当时双方劳动关系已不在存续期间，该解除劳动合同通知不发生法律效力。
现传承弘略公司于2020年1月24日与谷飚解除劳动合同，且不能明确具体解除理由和依据，系违法解除。一审判决认定传承弘略公司应支付谷飚违法解除劳动合同赔偿金149341元，具有事实和法律依据，本院予以维持。 关于第二项争议焦点。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。双方对传承弘略公司应支付谷飚“观山悦"项目和“恒辉"项目提成金额为53117.53元不持异议，但传承弘略公司未能提供任何证据证明双方对于上述项目提成的发放条件存在例外约定或项目提成发放条件不成就的情形，应当承担举证不能的不利后果。传承弘略公司主张上述款项性质为奖金，故其有权自主决定不予发放，与其一审陈述不符，且缺乏法律依据，本院不予采纳。传承弘略公司应依法向谷飚支付“观山悦"项目和“恒辉"项目提成金额为53117.53元。另，一审判决认定传承弘略公司承担保全费1670元，并无不当，本院亦予以维持。 综上，上诉人传承弘略公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人传承弘略公司负担，
免予收取。 本判决为终审判决。
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【一审法院查明】一审法院认定事实：2013年4月，谷飚入职传承弘略公司处；2015年3月23日，传承弘略公司任命谷飚为常务副总经理，分管营销和策划部门。2016年3月19日，双方签订有无固定期限的劳动合同。 2020年1月24日，传承弘略公司法定代表人郑远志在“弘略地产"工作表示：“另外，我在里宣布一个决定，即日起公司员工谷飚被正式开除"。 2020年2月26日，传承弘略公司方员工张文琴通过告知谷飚：“谷总，郑总让我通知你，明天去公司把相关手续办理了"。同年3月12日，张文琴将传承弘略公司未发谷飚2020年1月工资和“观山悦"项目、“恒辉"项目提成列表后通过发送给谷飚。其中，该列表载明谷飚2020年1月工资为8293元，“观山悦"项目和“恒辉"项目提成为53117.53元。 2020年3月17日，谷飚被移出传承弘略公司上述工作。 2020年5月15日，传承弘略公司向谷飚邮寄《解除劳动合同通知书》，载明的主要内容为：谷飚于2019年10月15日起旷工至今，且在观山悦项目销售过程中严重失职等，构成严重违反规章制度，通知于2020年5月14日与谷飚解除劳动合同。 一审庭审中，双方当事人一致确认实发谷飚2019
年1月至2019年11月的工资总额为121416.41元、实发谷飚2019年12月工资4035.7元、代缴谷飚2019年1月至2019年12月个人社保总额6589.96元。 谷飚明确2019年12月克扣工资系按照月基本工资8671.9元-实发工资4035.7元计算而来，其主张的赔偿金所依据的月平均工资标准为10667元。 传承弘略公司明确上述张文琴系其公司的行政人员，负责采购、招聘、员工奖金的核算、考勤管理，等；其还明确谷飚的工资由基本工资+岗位津贴+绩效组成，谷飚系管理岗位，存在管理奖金和佣金的情形，谷飚的佣金和管理奖金由张文琴核算。 一审另查明，谷飚就本次诉讼曾于2020年4月24日至南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，经该仲裁委释明，谷飚表示不同意由该仲裁委审理，后诉至一审法院。 以上事实，有谷飚提交的受理通知书、劳动合同书、任命书、社保个人参保缴费证明、银行流水明细、聊天记录等，传承弘略公司提交的员工手册、考勤表、解除劳动合同通知书、观山悦项目奖金发放考核方案、应收代理费催收考核办法等以及庭审笔录等予以证实。
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