“五不准”通知之后公证业务
喜剧电影排行榜转型发展中的若干实务问题（提纲）
中国公证协会维权惩戒委员会副主任委员 刘 疆
2018年11月 河南
第一部分 《关于公证执业“五不准”的通知》的解读
序： 五不准的出台背景
一是不准为未查核真实身份的公证申请人办理公证。公证机构、公证员应严格审查公证申请人的身份，告知冒充他人、伪造证件、骗取公证书的法律责任后果，未经证件视读、单独谈话、交叉印证、身份证识别仪核验等程序，不得办理公证。申请人使用临时身份证，公证员未到公安部门核实的，不得受理公证申请。对涉及敏感、重大权益事项的公证申请，应当由有经验的公证人员认真审核。
【解读要点】
（一）告知骗取公证书的责任
（二）证件识读为必经程序
（三）单独谈话的目的是交叉印证
1、原则上不得合写笔录
2、单独谈话的内容并非都需要记入笔录
3、不得合写笔录也可以例外
（1）不涉及财产关系
（2）人数较多，对部分当事人单独谈话已经足以印证事实。但利益有冲突的双方不要合写笔录，父母与子女也不要合写笔录
（四）原则上不受理临时身份证
（五）必须拍照（注意拍好的方法）
（六）老人申请
1、录像
2、对其办证目的或者行为能力有疑义时，可以请子女配合核实
二是不准办理非金融机构融资合同公证。在有关管理办法出台之前，公证机构不得办理自然人、法人、其他组织之间及其相互之间（经人民银行、银监会、证监会、保监会，商务主管部门、地方人民政府金融管理部门批准设立的从事资金融通业务的机构及其分支机构除外）的融资合同公证及赋予强制执行效力公证。
【解读要点】
（一）必须是具有行政许可职能的部门颁发的许可证
（二）超越许可证限制的民间借贷
（三）“在有关管理办法出台之前”，暂停没有许可证的民间借贷
（四）即使“有关管理办法”出台，建议不要每一位公证员都受理民间借贷
三是不准办理涉及不动产处分的全项委托公证。公证机构、公证员办理涉及不动产处分的委托公证，应当按照“重大事项一次一委托”的原则，告知当事人委托抵押、解押、出售、代收房款等的法律意义和法律后果，不得办理一次性授权全部重要事项的委托公证，不得在公证书中设定委托不可撤销、受托人代为收取售房款等内容。
【解读要点】
（一）为何限制“全委”
1、买卖没有房产证的房屋（《房地产管理法》第三十七条“未依法登记领取权属证书的不得转让”）
2、规避限购（《能不能公证是谁决定的》、厦门、福州、嘉兴建委规定不得公证。雄安新区）
3、顶名买房
4、中介收购房屋的（违法中介的定性、损害市场的公平）
5、中介转按揭垫款“赎楼”（经营性放贷与）
6、担保性委托书
（二）何为重大事项
1、代为出售。
（1）含义不清，出售包括代为谈判（磋商）、代为签订转让合同、代为交接房屋（含代办煤气暖过户、迁移户口等）、代办网签手续、代办转让变更登记。
（2）代为签订转让合同包括转让合同和网签合同，代签转让合同应当极为慎重
2、代为抵押
（1）包括代为签订抵押合同和代为办理抵押登记，核心是代为签订抵押合同
（2）代为签订抵押合同需注明债权人和债务人名称、担保债权金额、期限等担保主要内容
3、代为解押
通常没有风险，注明债权人和债务人名称，借款是否已偿还完毕。不要借款时就授权解押（与限制期限结合）
4、代收房款
（1）不合情、也不合理
（2）
（3）代收房款是诸多违法委托书的基础，应禁止
5、代办变更（过户）登记
（1）涉及签署网签合同、代为缴纳税费、代办网签手续、代办变更登记。
（2）代为签署网签合同要在已经签订转让合同的基础之上
（3）代缴税费需要与中介结算
（4）代办登记需要询问房款的结算情况
（三）“重大事项一次一委托”应当如何把控
1、代为抵押、代为解押、代为出售合在一起，往往构成担保性委托书，应当禁止。
2、代为解押和代为出售放到一起，往往是正常二手房交易卖方的正常需要。
（1）代为解押和代为出售需按上述内容进一步明确内容
（2）代为出售应当表述为“代为办理网签手续（包括代为签订网签合同和网签备案）和代为办理转让变更登记”
3、代为购买和代为抵押往往是二手房交易买房的正常交易，但需要按上述内容进一步明确内容
（1）代为购买应当表述为“代为办理网签手续（包括代为签订网签合同和网签备案）和代为办理转让变更登记”
（2）代为抵押需注明注明债权人和债务人名称、担保债权金额、期限等担保主要内容
4、是否可以将“代为解押”和“代为设定抵押”放在一起？过桥贷款的正常需求，但也可能被用于担保性委托
（1）注明担保内容
（2）限定是代为解除抵押登记和代为办理抵押登记
（3）禁止代为还款和代收任何款项
（四）近亲属是否可以例外
理论上可以，实践中可能行不通过。
（五）禁止约定不可撤销
合同法第410条与委托是基于信任而产生的法律关系
总之，在把握“一事一委托”时把控二项原则：一是切不可明知故犯，不仅仅是担心被查出，主要是担心当事人后账；二是需要变通时，代为签约从严，代办登记从宽。
四是不准办理具有担保性质的委托公证。公证机构、公证员在办理涉及不动产处分的委托公证时，应当严格审查申请人的真实意思表示，审查其与受托人是否具有亲属关系，不得办理名为委托实为担保，或者可能存在担保性质的委托公证。
【解读要点】
（一）担保性委托书的争论
1、赞同受理的观点
（1）法无禁止即为自由
（2）委托书的无因性
2、反对受理的观点
（1）规避“禁止流押”的限制
北京二中院2016年底召开新闻发布会，提出“虽然形式上规避了‘流押契约’禁止性规定，但利用债务人困顿窘迫的弱势地位，谋取失衡的经济利益，但仍然要受到法律的制裁。”
上海法院（2016）沪 0115 民初 8519 号判决认为担保性委托书“通过委托书的形式实质赋予贷款人直接处分抵押物的权利，由贷款人控制售房、收取变卖款，实质上是一种变相的流押。”
（2）当事人意思表示不真实
上海法院（2016）沪02民终9189号判决认为担保性委托书的真实意思是担保借款，而非买卖房屋，即“名为委托，实为担保”。 因为意思表示不真实，故委托行为无效，受托人买卖房屋为无权处分。
（3）程序不正当（突袭审判）
（4）挤压强制执行发展空间
（二）如何识别担保性委托书
1、询问：
（1）委托人与受托人的彼此关系（当事人陈述虚假也有意义）
（2）是否存在债务
（3）卖方用途（或抵押借款用途）；
2、告知：
（1）委托书载明的收款银行卡必须本人保管与挂失
（2）可以随时撤销委托书及程序（送达公证）
（3）委托人的信誉由委托人本人考察与承担风险
中国银行信用卡办理3、委托权限
（1）禁止代收房款（可以进一步注明“委托人的上述授权不包括代收房款，委托人保留亲自接受房款的权利，房款请直接汇入委托人的账户，委托人的账户为：……”）
我只在乎你 邓丽君（2）限制代为签约
英语四级作文模版（3）注明抵押合同内容
（4）禁止“不可撤销”（可以进一步注明“依据保留合同法第410条规定，委托人保留随时撤销本委托的权利。”）
（5）禁止转委托
五是不准未经实质审查出具公证书。公证机构、公证员应当尽到更高标准的审查注意义务，不得片面依赖书面证据材料而忽视沟通交流，不得只重程序合规而轻实体内容审查。对涉及敏感、重大权益事项的公证事项，除通过交叉询问、分别谈话等形式进行审查外，还要综合使用仪器识别、联网查询等方式进行审查核实，全过程记录存档，必要时应当全程录音录像。公证员对“合理怀疑”的公证申请，应当及时提请公证机构进行会商研究，进一步核实有关情况，所需时间不计入法定办理期限。要严格审查申请人的真实目的和公证书的用途，不得以签名（印鉴）属实公证替代委托公证，以原件与复印件相符公证规避对实质内容的审查。
【解读要点】
（一）委托书形式审查与实质审查的区别
1、身份属实与签字属实
2、权属瑕疵（查封、拆迁冻结）
3、夫妻共有
4、品质瑕疵（租赁——询问、拆迁完毕、坍塌）
5、对上述审查内容有争议
冷战（1）委托书等无因性
（2）授权行为与处分行为公证的不同
6、审查范围与公证书的价值和公证员的地位
（1）在兼顾成本和效力的前提下，尽力审查（信息共享），让公证书更有用。
（2）注明不审查的内容（公证书的使用说明），防止误解。
（二）公证书的格式
1、格式的争论
（1）效率、成本
gei字开头的成语（2）切勿按照第一式出证、按照第三十四式审查
2、第三十四式“签名（印鉴）”禁用
3、第一式“委托”的变通
（1）委托书的特别附加内容
“授权代理人与买受人一同去不动产登记部门核实本委托书所涉及的不动产是否存在其他共有人、是否存在抵押、查封、限制转让等影响转让的情形。如果买受人需要了解本人的婚姻状况，本人可以另行申办婚姻状况公证书。”
（2）公证书的注释
“因为前面的委托书所处分的房屋不在本处辖区内，基于调查成本的考虑，本处未对前面的
委托书所处分的房屋的权属和委托人的婚姻状况进行调查，本公证书仅证明委托人的身份、签字（指印）和意思表示属实，不对委托书所处分的房屋的权属和委托人的婚姻状况进行证明，接受本公证书的个人或者单位对委托书所处分的房屋权属和委托人的婚姻状况应当自行调查，或者委托当地公证机构进行证明。”
4、下一步争取将委托书格式改为要素式，将注释的内容移入公证词
（三）当事人提交的材料
1、身份证
2、户口簿
3、结婚证
4、房产证
六、关于防控委托书风险的其他三个问题
（一）委托期限
1、委托期限3-6个月，特殊情形也尽量不要超过一年
2、约定“直至委托事项办妥为止”视为没有约定委托期限。
（二）公证书的领取：第一选择委托人本人领取；第二选择邮寄；第三选择近亲属领取；最好不要受托人领取。
七、变通办理担保性委托书的问题
（一）变通的方式：承诺书、同意书、公证处提存卖方款、声明书房款转让给中介……都属于拿着自己的职业生命开玩笑
（二）要讲政治，不要干扰改革进程
第二部分 公证业务转型发展中的若干实务问题
一、前 言
（一）困难重重，公证行业被倒逼着必须转型
1、继承公证由强制公证变为自愿公证
2、取证方式遭遇诸多障碍
3、房地产公证在赠与、外销房甚至委托都面临挑战
4、五不准通知的影响
（二）发展观念的更新
1、从依赖公证的法律效力向依赖公证的服务转换
2、从强调管辖向注重联合协作迈进
（三）公证业务的转型
1、传统业务的服务方式要转变
2、服务领域拓展、服务方式要创新
3、从单纯注重证明业务向跨界拓展转换
二、关于继承公证业务的转型
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