交叉式法条竞合关系下的职务侵占罪与盗窃罪(上)
爱情表白交叉式法条竞合关系下的职务侵占罪与盗窃罪（上）
关键词: 占有，职务便利，竞合，情节轻微，不起诉
内容提要: 对于快递公司员工偷拿客户财物的行为，存在着职务侵占罪说与盗窃罪说之间的不同认识。学说上试图从涉案财物的归属、财物由谁占有以及是否“利用职务上的便利”等几个方面予以区分，但却无法清晰、彻底地将二者区分。应该承认，同属侵犯财产罪的职务侵占罪与盗窃罪之间存在交叉式法条竞合的关系，一行为同时符合两罪的定量标准时，应按照重法处理；如不符合特殊法条的定量标准但符合普通法条的要求时，完全可按照普通法条定罪。在肯定构成犯罪的前提下，实务处理上是否一定起诉、定罪同样考验司法者的智慧。同时，在争议案件中，如何确定“酌定不起诉”意见的归属，似应侧重“酌定不起诉”的法律效果而非适用前提。
林夕歌词
一、问题的提出 
随着电子商务的发展，快递运输业中侵财犯罪频发。对于快递行业员工侵犯客户财物的情形如何规制，论以何种罪名（盗窃罪、侵占罪、罪、职务侵占罪），是司法实务面临的具体问题，也考验着刑法理论抽象出的这几个常见多发的财产犯罪的区分标准。李健的歌曲
对老师的美好祝愿语句
为行文便利，本文拟以一则真实案例切入。该案案情如下：犯罪嫌疑人吴某某系北京某快递有限公司的押送员，其工作职责是押运货物、分拣货物。2014年11月29日5时许，吴某某在快递公司内分拣货物时，将装有蓝黑万国牌手表一块、银浪琴牌手表一块的快件占为己有。当快递公司经理吴某某询问是否拿走了该手表时，吴承认拿走并称扔进了垃圾桶，之后又推托说无法到手表，近1个月之后该经理电话报警。经鉴定，该两块手表均系仿冒，万国牌手表价值人民币2000元，浪琴牌手表价值人民币3000元。2015年3月4日，吴某某到山西省内一派出所投案（以下简称：导入案例）。
类似案件中，侵财行为人的行为应定性为盗窃罪、职务侵占罪，还是普通侵占罪？符合职务侵占罪的构成特征但又未达到其数额标准时，是否应依罪刑法定原则作无罪处理？在实务处理上，是否一定要起诉、定罪？本文将以该案为例，在立足于刑事实体法的定性考察的同时，兼顾司法处理的现实需要，即以刑事一体化的视角思考该问题，以期作出更加务实的解读，并沟通司法实务与学术理论。
二、区分职务侵占罪与盗窃罪的几个可能标准
快递公司员工将客户的货物藏匿之后据为己有时，司法者很容易想到盗窃罪的罪名；同时，
由于导入案例事实上具有“拒不退还”的性质，也可能与侵占罪发生勾连；再者，由于是员工在分拣货物时将客户的财物藏匿，与其自身的工作相关，又容易让人联系到职务侵占罪。这就需要回答，这几个同属侵犯财产罪的罪名，是否总能清楚区分、该如何区分、这些犯罪之间是否存在着竞合的可能？[1]
（一）“本单位财物”
通常用来区分职务侵占罪与盗窃罪的一个标准是，职务侵占罪侵犯的对象只能是公司、企业或者其他单位的财物，即“本单位财物”，而盗窃罪等侵犯的则可能是任何公私财物。[2]据此，如果不属于“本单位财物的”，自然不能成为职务侵占罪的对象。对导入案例，就可能认为：由于快递公司保管、运输中的财物，所有权并未发生转移，仍是客户所有的财物而非快递员工所在单位的“本单位财物”，因此，不能成为职务侵占罪的对象。不过，直接据此否定职务侵占罪的成立过于草率，还需要细致的分析。
我国刑法第91条第2款规定“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。如何理解这一规定是有不同观点的。较有说服力的观点将其理解为法律拟制，[3]据此其法律效果仅适用于刑法明文规定的情形，而不具
有普遍意义，对法律拟制的内容不能推而广之。[4]但是，将此规定理解为法律拟制，只意味着在不符合该款的明文拟制条件时，不具有相应的拟制效果，即只意味着不在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，仍是私人财产，对其而言并不涉及“在非国有的单位管理、使用或者运输中的私人财产，能否以本单位财产论”的问题。换言之，“在非国有的单位管理、使用或者运输中的私人财产，能否以本单位财产论”，并不能从刑法第91条第2款中寻答案，而应该另做独立判断。
这里的独立判断，需要结合刑法第91条第2款为什么是法律拟制而非注意规定，其根据究竟何在而展开。来自于立法机关的理解认为，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的财产“虽然属于私人所有，但当交由国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输时，上述单位就有义务保护该财产，如果丢失、损毁，就应承担赔偿责任”,[5]因此，通过将其拟制为公共财产以使得相应人员在管理、使用或者运输中能够尽到更多的义务和责任。这样理解的话，在非国有单位管理、使用、运输中的财产，相应单位同样具有毁损、灭失时的赔偿责任，因此也同样有义务严格管理、谨慎使用或者运输。这样，在以“存在赔偿责任”为由而将刑法第91条第2款理解为拟制时，则“在非国有的单位管理、使用或者运输中的私人财产”，也具有拟制为“本单位财
呼和浩特旅游产”的实质理由，从而即便不存在同样的拟制规定，仍可能一般性地认为“在本单位管理、使用或者运输中的私人财产，应以本单位财产论”。[6]这样，在非国有的快递公司保管、运输中的财物，以快递公司的财物论，就属于快递员工所在单位的“本单位财物”，可以成为职务侵占罪的对象了。
退一步讲，即便认为由于刑法第91条第2款的规定属于“法律拟制”从而不能推广，在非国有单位管理、运输途中的私人财产，不能“以单位财产论”，但是，只要是在财产犯罪的保护法益上采取占有说，则非国有公司由于管理、运输等原因而占有的他人财物，仍可能成为职务侵占罪的侵害对象。[7]可以说，以行为对象是否是“本单位的财物”来作为判断能否构成职务侵占罪的理由，可能会因为对于“本单位财物”的理解不同而出现不同的结论。
（二）占有关系对定罪的影响
涉案财物的占有状况通常也用来区分职务侵占罪与盗窃罪等，并且，持此种立场者认为职务侵占罪的对象是由于职务原因而在行为人本人占有之下的财物，盗窃罪的对象则是在他人（包括所在单位）占有之下的财物。按这样理解时，在导入案例的场合，似乎行为人的行为就难以成立职务侵占罪（或者侵占罪）。这里，吴某某的行为显然不构成刑法第270
条第2款规定的、以他人的遗忘物或者埋藏物为对象的（脱离占有物）侵占罪。在以刑法第270条第1款规定的（普通）侵占罪为考察对象时，着眼于法条所规定的“代为保管的他人财物”的属性，一般将“变合法占有为非法所有”作为（普通）侵占罪的特征。在此理解之下，该案中的快递员个人并不具有对客户财物的控制和支配力，其不过是客户财物的占有辅助人，接受快递服务的客户财物，终归是处于快递公司的合法控制即占有之下。也可以说，在公司管理、运输中的财物，属于由公司本身而非具体员工“代为保管”。所以，快递公司的负责人将客户财物据为己有时，自然符合侵占罪的构成特征（进而可能构成作为特别法的职务侵占罪），但作为占有辅助人的快递公司员工，因欠缺合法占有的事实前提，自始欠缺成立（普通）侵占罪的可能。
然而，不能成立刑法第270条第1款规定的（普通）侵占罪，不意味着当然不成立刑法第271条所规定的犯罪。司法解释将该条的罪名确定为“职务侵占罪”，似乎意味着其与（普通）侵占罪之间存在着包容竞合的关系，职务侵占罪仅是在普通侵占的基础上增加了“利用职务上的便利”的客观要件。如此理解的话，不成立（普通）侵占罪则绝无成立职务侵占罪的空间。但是，刑法第271条第1款规定的行为实质是“将本单位财物据为己有”，至于“据为己有”的具体方式，则除了包括将自己占有的他人财物“侵吞”为己有之外，理所当然地也包
括窃取、骗取等其他方式。[8]这既是对刑法第271条第1款与该条第2款做体系解释的必然结果，也是避免处罚漏洞或者避免处罚混乱的理性选择。[9]在此意义上，司法解释对该罪的罪名概括就值得商榷，那种主张该罪罪名应该概括为“公司、企业、单位人员贪污罪”的观点，[10]可谓一针见血。因此，行为不构成（普通）侵占罪，但却完全可能因利用职务上的便利，窃取或者骗取本单位财物而成立职务侵占罪。无论是将刑法第271条第1款规定之罪限定理解为业务侵占罪，认为其系将基于业务占有之下的财物非法占为己有，[11]还是明确将职务侵占罪的行为手段限定为“侵占单一手段”,[12]都会否定单位人员利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的行为可能构成职务侵占而一概将其按照盗窃罪处理。这样的处理既忽视了职务侵占罪之规定可能存在的实务处理便利性方面的考虑，也可能会造成处罚上的不协调。

版权声明：本站内容均来自互联网，仅供演示用，请勿用于商业和其他非法用途。如果侵犯了您的权益请与我们联系QQ:729038198，我们将在24小时内删除。