担保体系改革的十大新亮点——《民法典》中“保证合同”对银行的影响...
经营管理
摘要：合同，是商业银行业务开展的主要方式，其中保证合同与银行业务息息相关。《民法典》中关于保证合同规定发生了重大变化，直接影响到金融业经营管理。本文探讨保证合同的十大新亮点以及对商业银行的影响，并提出相关对策。
一、保证合同的十大新亮点
（一）扩大保证合同使用范围，尊重当事人意思自治。《民法典》第681条规定当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。《民法典》规定当事人可以自由约定，扩大了保证合同适用的范围，有利于当事人更加自由灵活地约定权利义务。
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经融危机（二）独立保证条款无效，明确了担保从属性的核心特征。《民法典》第682条规定保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。《民法典》不允许当事人根据约定排除担保的从属性，明确主合同无效，保证合同也随之无效。本条修订也延续了九民纪要第54条的思路，即银行与非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定无效。
（三）明确默认的保证方式为一般保证。《民法典》第686条规定当事人在保证合同中对保证方式没有of course
约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。这是对担保法内容做出的颠覆性修订，连带责任保证是一种加重责任，这一调整在很大程度上降低了第三人提供保证的责任。因此，银行在保证合同或保证条款中，一定要明确“保证人承担连带责任”，以保障银行的合法权益。
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（四）一般保证债务的诉讼时效起算点变更。《民法典》第694条明确从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。“保证人拒绝承担保证责任的权利”即一般保证人的先诉抗辩权，因此本条明确了保证债务的诉讼时效，从保证人的先诉抗辩权消灭之日起算。
（五）增加了先诉抗辩权消灭的情形。原担保法司法解释规定的先诉抗辩权消灭的三种情形：一是债务人下落不明，且无财产可供执行；二是人民法院已经受理债务人破产案件；三是保证人书面表示放弃本款规定的权利。《民法典》第687条在此基础上增加了：债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。一般保证与连带责任保证的根本区别是行使先诉抗辩权，一般情况下，一般保证的先诉抗辩权必须等到债权人将债务人告上法庭或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的，才可以向保证人主张权利。但本条是打破的先诉抗辩权的规定，增加后的四种情形，使先诉抗辩权的消灭情形更丰满清晰。
（六）统一推定保证期间设定为六个月。《民法典》第692条明确保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于
主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。此次修改一是明确保证期间不可变；二是明确未约定或约定不明的保证期间为六个月。因此，为切实保障债权人权利，一定要明确约定保证期间。
合肥小吃（七）明确保证人“负面清单”。担保法第9条规定学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。《民法典》第683条第2款将此表述修改为：以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。《民法典》对负面名单更加明确、宽泛，因此，债权人在对保证人的身份审核
担保体系改革的十大新亮点——《民法典》中“保证合同”对银行的影响及应对
□  徐 睿
伯牙鼓琴文言文翻译34全国中文核心期刊
现代金融2021年第2期  总第456期
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时，要以是否向出资人、设立人或会员分配所得利润为标准。
（八）债权人转让债权，需通知保证人。《民法典》第696条对保证期间进行了修改：债权人转让债权，需通知保证人，否则对保证人不发生效力。此外，《民法典》还规定：保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。该变化是对现行法律的修正，《民法典》认可了禁止债权转让条款的效力，这一修订符合担保的从属性特征。银行在处置打包资产，涉及债权转让时，要及时通知保证人。
（九）明确没有约定保证份额的，保证人在约定保证范围内承担责任。《民法典》第699条规定没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。修改后的表述方式，一方面既区分了保证人与债权人之间的外部保证关系，也理清了他们之间的内部关系，逻辑更清晰，概念更周延；另一方面取消了不利推定，平衡了保证人和债权人的利益。
（十）删除连带责任保证人之间可相互追偿的规定。《民法典》第700条规定除当事人另有约定的情况外，已经承担保证责任的保证人有权向债务人追偿，而未再规定保证人享有向其他连带责任保证人追偿的权利。《民法典》明确了共同保证人和混合担保人的相互追偿权不再被支持，也延续了九民纪要第56条，担保人之间不能相互追偿。
二、《民法典》中“保证合同”对银行的影响（一）保证合同约定不明，将面临风险。《民法典》施行
后，在签订具有保证性质的非制式合同、协议或还款协议时，需要特别注意保证方式、保证期间两个方面。如在合同中没有明确约定，会视为保证人承担的是一般保证责任；保证期间只能根据《民法典》的规定适用六个月的保证期间。
（二）债权人转让债权，需及时通知保证人。《民法典》规定债权人转让债权，需通知保证人，否则对保证人不发生效力。银行在资产处置时，无论是对外转让债权，还是作为受让人，均应当将债权人通知义务作为合同重点条款，对未通知产生的违
约责任，应明确约定为实现债权的启动前置条件之一。
（三）排除保证的独立性，约定条款或无效。《民法典》明确的只有法律依据方可突破担保从属性，当事人不再能约定排除。因此，保证合同中关于效力独立的条款、保证合同中提前同意转让条款无效等事项，不能另行约定。
三、银行对保证合同风险的防控对策
（一）完善保证合同，从源头防控法律风险。一是及时梳理，强化增信类文件管理。对保证合同制式文本、担保条款（个人担保借款合同）、担保性质增信类文件（兜底、差额补足、第三人代偿、回购等），要明确保证人承担连带责任；同时明确约定保证期间，如主债务履行期间届满之日起两年或三
年。二是做好起草审核把关，排除约定独立保证。删除保证合同中关于效力独立的条款，明确约定主合同无效导致担保无效后的责任承担，约定过错责任条款。
（二）加强审核力度，防范风险隐患。一是对受让债权、保理业务要审核业务的真实性、完整性；对资产处置、债权转让，要及时通知债务人及保证人。二是因骗贷导致无效的贷款合同，其担保合同将确定无效，债权人不可再抱有第二还款来源的幻想，因此需全面加强主债权合法合规性的管控。三是银行在接受担保时，应以是否向出资人、设立人或会员分配所得利润为标准严格审查担保人的公益性，拒绝接受以公益为目的的事业单位、社团法人、基金会、社会服务机构（民办非企业）、宗教活动场所、非法人组织提供的担保。四是银行严禁出具无条件的承诺，审慎出具有担保性质的函件，落实应审必审制度。
（三）运用法律手段，维护合法权益。一是如果存在一般保证担保，必须在保证期间届满前提起诉讼或仲裁，否则保证人不再承担保证责任。二是如果存在一般保证担保，债权人可尝试查阅债务人其它公开判决与裁定，通过其它生效的终本裁定证明债务人无财产或财产不足，打破一般保证人的先诉抗辩权，提升诉讼效益。
（作者单位：农业银行江苏省分行）

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