新型支付方式下盗窃罪与罪的界分
I案•理探析
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新型支付方式下盗窃罪与罪的界分
*北京市顺义区人民检察院课题组7文
选对池塘钓大鱼摘要：新型支付方式下侵财犯罪的认定应在厘清第三方支付交易结构和法律关系的基础上，重点把握犯罪实 施的主要方式和被害人处分意识的有无，从整体上区分盗窃罪、罪的适用界域。其中侵犯第三方支付账户 资金的成立盗窃罪；侵犯第三方支付账户关联信用卡内资金的构成盗窃罪；注册、绑定型侵财行为成立信用卡 作骗罪；侵犯第三方支付关联信贷资金的成立罪；侵犯第三方支付关联理财基金产品的构成盗窃罪.
关键词：新型支付方式盗窃侵财手段处分意识
―、问题的提出
新型支付领域的复杂多样性导致侵财犯罪行为呈 现出多样化的特点，实践中根据第三方支付平台所涉 及的领域及资金来源不同，将新型支付方式下侵财类 案件细分为以下几种类型。
(一）网络支付类侵财
水晶m4a1[案例一]被告人李某通过日常交往得知被害人高 某某的手机支付密码，后趁高某某睡觉之机，从 高某某内向自己转账5000元。法院最终以被 告人李某犯盗窃罪，判处拘役5个月，并处罚金1000元。[|] [案例二]被告人符某某拿走被害人王某某的手机，利用事先掌握的王某某手机支付密码及银行卡密码，通 过、支付宝转账等方式，多次盗窃王某某手机绑定 银行卡内钱款80000余元。最终法院以被告人符某某犯 盗窃罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币1万元。
[案例三]被告人周某在被害人杨某某暂住处内趁 给杨某某修手机之际，获得杨某某的手机SIM卡，又 获得杨某某身份证和银行卡信息资料，之后周某利用该手机SIM卡注册、支付宝并绑定杨某某的银行 卡，将该银行卡内人民币22219元占为己有。最终法 院以被告人周某犯信用卡罪，利处有期徒刑10个 月，并处罚金人民币2万元。
(二） 网络信贷类侵财
[案例四]被告人张某某在高中同学被害人柴某某 不知情的情况下，私自登陆被害人手机，冒充被害人
身份信息办理蚂蚁花呗、丽人荟、水象分期、神灯小贷、拍拍贷等借贷业务人民币35000元，借款到账后骗取 被害人转款或利用借款网上购物消费。被告人张某某 使用小学同学被害人聂某手机和身份信息办理京东白 条借贷业务人民币15000元，后采取秘密转账的方式 予以窃取。最终法院以被告人张某某犯盗窃罪，判处 有期徒刑2年4个月，并处罚金人民币3000元。
(三）网络理财类侵财
[案例五]被告人徐某趁室友被害人田某熟睡之机，通过支付宝转账方式将田某余额宝内人民币11401元 转入自己银行卡中，并窃走现金人民币3«(>元。最终 法院以被告人徐某犯盗窃罪，判处拘役3个月，并处
*本文系北京市人民检察院2020年检察理论课题（B J2020B9)的阶段性成果。
**课题组成员：李存海，北京市顺义区人民检察院副检察长；宋鹏，北京市顺义区人民检察院第二检察部副主任；高小艳，北京市顺义区人民检察院第一检察部检察官助理[101300]
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THE CHINESK PROCI R ATORS
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罚金人民币1000元。
纵观司法实践中的真实判例，新型支付方式背景 下侵财犯罪对象主要包括第三方支付账户内的余额、 账户所绑定银行卡内的资金、小额信贷资金和理财账 户资金四种，同样的犯罪形式也存在不同的司法认定 情况。
二、新型支付方式下界定盗窃罪与罪的困境(一）新型支付的界定
近年来，由于电子科学技术的迅速发展，产生了 很多新型的支付方式和与之相对应的支付媒介，这些 支付媒介的革命性变化直接催生了与传统支付模式有 着很大区别的新型支付模式，其中电子支付和网络移 动支付这两种方式应用最为广泛。以是否要经过第三 方为基础，网络移动支付又分为手机银行和第三方支 付两种方式。[2]不同于手机银行支付中，用户下载各 大银行APP 后输人卡号和密码来进行支付，第三方支 付模式需要依托第三方，用户必须先把自己的银行账 号与第三方支付平台进行绑定，后续使用中仅需登录 第三方支付平台，再输人支付所需要的密码即可进行 支付。随着信息网络技术的发展，第三方支付又从单 纯的支付业务向基金、信贷等领域延伸，相应的出现 了侵犯第三方支付所关联信贷、基金的新型犯罪，如 侵犯百度有钱花、玖富万卡、招联金融、360借条、苏 宁任性付、网银在线、你我贷、余额宝等信贷、基金 理财产品等犯罪的情况。
从交易结构和法律关系的角度分析，第三方支付 具体指各种第三方支付平台与金融机构之间进行签约， 使用户与各金融机构在资金的结算系统中进行相互的 连接，并可以进行电子支付的一种丁.具。
从实质上来 说，第三方支付并非一种独立的支付方式，它作为商 业银行、收付款双方的中介，依托服务于电子商务平 台。1v 目前虽然此类案件在侵财犯罪案件中所占比重 不大，但犯罪分子不断利用新型支付方式的“优势” 将传统侵财犯罪“升级”，对此类案件如何认定，理论 界和司法实务均存在诸多争议。
(二）所涉法律及规定1. 法律属性
支付宝、等是目前最为典型的第三方支付T  具，因其具有消费、贷款、转账等全部或部分金融产 品所具有的功能，有人称这些新型互联网消费金融产 品为“虚拟信用卡”。这些金融产品已经使人们摆脱了 对实体信用卡的依赖程度，同时对刑法所规定的“信 用卡”以及司法解释中规定的“信用卡信息资料”内 涵和外延的界定带来很大挑战。实践中，有的司法判 例将支付宝及支付宝账户运营公司等认定为信用卡和 金融机构，引发了不少争议。
从法律属性上来看，第三方支付在功能上和信用卡 的功能相类似，但其本质上仍是支付丁.具，不属于刑法 意义上的信用卡。2004年全国人民代表大会常务委员 会通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规 定的解释》的规定，认为“刑法规定的‘信用卡”是指 由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信 用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功 能的电子支付卡”。2010年中国人民银行制定了《非金 融机构支付服务管理办法》规定“网络支付属于非金融 机构支付服务，
是指依托公共网络或专用网络在收付 款人之间转移货币资金的行为，包括货币汇兑、互联网 支付、移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付 等”。4依据上述解释及规定，当前还不能把、支 付宝、“花呗”“白条”等电子账户解释为刑法上的 '‘信 用卡”，如、支付宝等账户不能等同于信用卡账户， 仍然是一种支付平台。当前对第三方支付账户的监管尚 不完善，我国现有的金融系统还是一个相对闭合的环 境，刑法在现阶段还具有一定的滞后性，综合考虑以上 因素，当前还不宜把、支付宝、“花呗”“白条”等 理解为刑法意义上的“信用卡”。
2. 法律关系
第三方支付方式下存在行为人、被害人（账户持 有人）、第三方支付平台和金融机构（银行、信贷公 司、基金公司）等多个利益方，所以在分析犯罪行为
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模式时需要区分第三方支付机构究竟是当事人还是提 供服务的平台。账户持有人依托于第三方支付平台与 金融机构形成不同法律关系，如使用信用卡的用户与 金融机构之间形成储蓄合同的关系；网络信贷中消费 者与消费金融公司或小微金融公司之间的借贷关系。如阿里巴巴集团的蚂蚁花呗是蚂蚁金融服务系统为消 费者进行消费信贷所提供的一种服务，若使用蚂蚁花 呗支付，就相当于向蚂蚁金融服务系统申请贷款；网络理财基金投资人（账户持有人）与基金公司之间形 成的信托关系。如使用支付宝旗下余额宝支付情况下，行为人非法获取第三方支付平台所关联理财产品，就 产生了行为人、被害人、第三方支付平台、金融机构 这四方法律关系主体。m
3.指导案例
2014年（以下简称“最高法”）发布 了第27号指导案例（臧进泉等盗窃、案），该起 案件中被告人利用木马实施了侵犯财产的犯罪。最髙 法裁判理由指出“依照获取财物时起决定性作用的手 段来判断是盗窃还是.行为人既采取秘密窃取的手段又采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段非法获取 他人财物的，应从行为人所采取的主要手段和被害人 有无处分财物的意识两个方面区分盗窃罪与罪”。裁判理由明确指出依照行为人在非法获取他人财物过 程中所采取得主要手段和其决定性作用的因素来判断 是盗窃还是，但没有将这一表述加以细化，司法 实践中仍需要结合具体案件参考适用。~
(三）对既有学理的冲击
1.第三方支付能否被骗
理论上，通说认为第三方支付平台不可以被欺骗，被的对象必须是陷入认识错误，具有处分意识的 自然人，而不能是智能机器。虽然我国的刑法和相关 司法解释规定拾得他人信用卡并在ATM机使用的，属 于“冒用他人信用卡”，构成犯罪的应以信用卡罪 追究刑事责任。但这属于法律上的拟制性规定，不能 当然认为第三方支付平台可以被骗。鉴于第三方支付平台是否可以成为被骗的对象有不同意见，对上述司 法解释的理解和认识的不同，导致对此类侵财案件的 定性存在分歧。
2. 财产处分意识是否必要
新型支付方式对既有学理的冲击体现为财产处分 意识是否必要？关于处分意识的各种学说其分歧点在 于是否有处分意识及处分意识的内容为何。理论上，通说认为是否有处分行为，是区分罪和盗窃罪的 关键。但学者对处分意识有不同的观点，集中表现为 对处分意识内容的认识程度存在偏差，如究竟是让被 害人清晰的认识到自己的财产处分行为，还是从社会 公认的立场上认定存在财产处分的行为即可。
3. 新型支付下侵财的范围
实践中，盗窃罪的对象是他人占有的财物，这里 的财物不局限于有体物，更包括当今社会广泛存在的
无体物以及财产性的利益，但从犯罪行为模式分析财 产性利益如何被盗窃还未得到解决，由于第三方支付 方式并不涉及现金，利用第三方支付平台非法获取财 物过程中亦存在上述认定难题。
三、新型支付方式下盗窃罪与罪的界分
(一）两罪区分的核心要素
1.犯罪实施的主要方式
侵犯第三方支付账户案件中往往存在“盗骗交织”的情况，行为定性为盗窃罪还是罪存在争议。盗 窃罪的行为模式是行为人以非法占有为目的，通过秘 密手段窃取他人财物的行为。相对于被害人而言，窃 取财物的过程是秘密进行的；而罪的行为模式是 行为人实施虚构事实、隐瞒真相的行为使具有处分权 限和处分地位的被害人陷入认识错误后自愿交付财物 的行为。司法实践中，参考最高法的指导案例，在既 有“秘密窃取”，也有“冒名使用”的情况下，综合考 虑行为人在获取财物时所采取的主要手段或起决定性 作用的因素来判断行为成立罪还是盗窃罪。虽然 行为人实施了欺诈行为，但实际上被害人并未因被欺 诈而处分财产，欺诈行为仅是盗窃的辅助手段，此种
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情况下构成盗窃罪；如果在行为人获取财物的过程中起 决定性作用的因素是因欺诈行为导致被害人陷人认识 错误而自愿处分财物，则行为人成立罪。港澳通行证办理流程
2. 被害人有无处分财物的意识
有无处分行为是分辨罪和盗窃罪的关键，参 考最高法的裁判理由，新型支付方式下侵财犯罪的定性 应考虑被害人对财物的处分意识以及处分意识的具体内 容。如行为人让柜员相信其拿走手机系让朋友看看是否 合适后逃离现场的行为，整个过程中看似柜员被骗，但 实际上柜员将手机交给行为人时并非“交付财物"。虽 然柜员因行为人的欺骗行为暂时将手机交给行为人，但 并无处分财物的意识。行为人趁柜员不注意秘密窃取系 其实施犯罪的决定性因素，此种情况应当认定为盗窃 罪。在新型支付方式下，盗刷他人电子支付账户时，行 为人利用知晓的被害人第三方支付账号，未经授权使用 该账号进行消费、转账的行为相当于盗窃账户所有人基 于该账号享有的财产性利益，其利用第三方支付账号的 信贷功能，为账户所有人创设了本不应承担的债务，期 间第三方支付平台并非被欺骗，亦不存在处分财物的意 识，可认定为盗窃财产性利益。故在认定具体案件时， 需要判断被害人是否有处分财物的行为，处分财物过程 中有无处分财物的意识。
3. 第三方支付平台不能被骗
虽然关于机器能否被骗存在争议，但理论上第三 方支付平台等人工智能不可以欺骗，被骗的对象只能 是陷入认识错误，具有处分意识的然人。我国刑法 及相关立法和司法解释规定拾得他人信用卡并在A T M  机使用的，成立信用卡罪，这属于对银行金融秩 序的特殊保护的特殊规定。一般而言，对A
TM 机及信 用卡支付以外的智能程序设置，不能比照认为也可以 被骗，因为界定程序性设置达到何种智能程度才能被 骗缺乏实践可操作性，故除了冒用他人身份在ATM 机 上使用信用卡的情况外，其他人T .智能机器包括第三 方支付平台并不能作为罪的对象新型支付方式 下，不管行为人侵犯第三方支付平台账户余额、账户
所绑定银行卡还是第三方信贷、基金账户，均不存在 第三方支付平台被骗的情形。
4.防止被害人倒置认定模式
司法实践中，在电子支付账户被盗刷的情况下, 如果到期不能归还借款，第三方支付平台会通过对账 户持有人及其关联亲属进行催收，甚至要求追究对方 的刑事责任。此种情况下，将被害人认定为账户持有 人还是第三方支付平台存在争议。网络侵财犯罪的本 质属性不会因为外部因素的更新而变化，被害人倒置 认定罪名的方法忽略了行为的本质属性，定性不应受 网络技术所带来的新型外部特征的困扰a 网络环境下 财产犯罪的罪名认定要注意防止被害人倒置认定罪名 的思维模式，对个案的认定应严格遵守罪刑法定原则， 在厘清法律属性、功能特征和法律关系的基础上，研 究侵财犯罪的行为方式，整体把握案件的定性思路。
(二）不同情况下的适用界域
国产喜剧电影排行榜1.侵犯第三方支付账户资金成立盗窃罪
以支付宝为例，从支付原理看要完成相应的转账、 消费等服务功能，用户需要注册一个支付宝账户并经 实名认证，实名认证需要同时核实会员身份信息和银 行账户信息，之后可以通过在银行留下的、 银行卡号、手机校验码等信息快速开通快捷支付服务。 在操作流程上，行为人输入支付宝密码或手机验证码 等信息，由支付宝账户向银行机构发出交易指示，从 而实现将已与支付宝绑定的银行卡内资金用于消费和 转账，而不需要输人银行卡卡号及密码等信息。
在第三方平台上原本就有资金这种情况下，银行 不参与对资金使用的实名审核（只需输人支付密码, 而且第三方平台的支付密码可以与银行卡交易密码不 同），通过非法手段获取支付密码从而使用银行资金 的行为侵犯的是被害人本人的财产利益，而非银行的 管理秩序，符合盗窃罪的犯罪构成。如案例一，李某 未经授权，在被害人并不知情的状态下，通过事先获 得的被害人账户信息（账号、密码）后非法获取 账户余额，并不涉及绑定银行信用卡，并没有妨害银
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行信用卡管理秩序。主观上李某具有非法占有被害人 钱包内钱款的目的，客观上实施秘密窃取的行为，被害人也是在不知情的状态下遭受了财产损失，符合 盗窃罪的特征，故案例一中李某非法获取被害人 账户余额的行为应构成盗窃罪。
2.侵犯第三方支付账户关联信用卡内资金的构成 盗窃罪
第三方支付平台关联银行卡的情形下，存在盗窃 罪与信用卡罪的定性分歧，争议点在于如支付宝、等第三方支付账户是否为信用卡账户，相应的账 户信息资料是否属于刑法意义上的“信用卡信息资料”。实践中，行为人窃取被害人支付宝、所绑定 的银行卡内资金时，只需要输人相对应的密码，根据 账户所有人之前与支付宝、腾讯公司的绑定协议即可 以转移资金，关联银行在支付资金过程中不存在错误 认识，也不存在被骗。因为让银行支付的指令来自腾 讯公司，行为人妨碍的是或者支付宝的管理秩序，而非信用卡管理秩序，不能认定为信用卡罪，故 通过、支付宝等第三方支付平台转账窃取账户所 有人已绑定银行卡内资金的案件，对资金来源于、支付宝账户余额、账户所绑定的银行卡等的行为，均 应当认定盗窃罪。如案例二，符某某虽然窃取的是被 害人信用卡上的资金，但采取的方式是通过、支 付宝转账，因为、支付宝与信用卡绑定，所以才 会牵涉到信用卡内的钱款。行为可视为“窃用”被害 人的账号和密码。“窃用”包括窃取、骗取、购
买 甚至是其他合法的手段获得，不论行为人获得他人微 信账户密码的手段是哪种，法律所要规范的主要是行 为人在窃取他人账号和密码之后侵犯他人财产的 行为。所以符某某的行为不是冒用他人信用卡，而是 冒用他人、支付宝账户，该账户只是一个具有法 律效力的代表持有人唯一性的电子签名，其价值不在 于账号本身，而是在于取得账户后就间接控制了 账户内的沉淀资金及绑定的银行卡内的资金。符 某某利用事先掌握的王某某手机支付密码及银行卡密码，利用绑定的功能从银行卡中窃取钱款的行为 没有侵犯金融管理秩序，而是侵犯了被害人的财产所 有权，故构成盗窃罪。
揭阳城隍庙3. 注册、绑定型侵财行为成立信用卡罪
行为人利用知晓的账户信息通过重新注册、绑定的方式侵犯他人关联银行卡内资金的，从具体操作流 程来看，、支付宝等第三方支付平台首先需要进 行实名认证，并绑定银行卡，才能利用该银行卡内的 资金进行相关支付交易。而、支付宝等账号在绑 定银行卡的时候之所以要进行繁琐的身份验证（包括 输人姓名、身份证号、银行卡号、银行留存手机号、手机验证码等），是因为绑定银行卡实际上是将用户直 接使用的第三方支付平台与银行账户实现了连接，一旦建立连接，后续使用过程中行为人只需要输人支付 密码，而不需要其他验证操作即可以直接从关联银行 账户中支取资金，所以第一步的验证操作非常重要，只有账户所有人或者其授权的人才有权进行这种连接，否则就扰乱了正常的银行卡账户管理秩序。如案例三 中，周某通过欺骗等非法手段获取银行账户户主的银 行卡信息
并与第三方平台建立连接，进而通过第三方 平台使用银行账户资金的行为符合信用卡罪的犯 罪构成，构成信用卡罪：
4. 侵犯第三方支付关联信贷资金的成立罪
当前司法实践中，互联网支付平台关联的借贷APP分为两种，一是如“蚂蚁花呗”“京东白条”等类 信用卡的消费信贷产品，另一种如“借呗”等小额贷 款产品。网络信贷中，“蚂蚁花呗”“京东白条”等小 额信贷产品类似信用卡中的贷记卡，即先行透支使用 后再还款或分期付款，尽管其已经具有信用卡的功能，但蚂蚁金融服务集团、京东金融集团在性质上系网络 小额贷款公司，并不属于中国人民银行确定的“其他 金融机构”，冒用他人小额信贷产品实际上是冒用他人的名义向小额信贷公司申请贷款，通过第三方支付 平台的支付行为实现对资金的转移，财产损害后果其 实是发生在行为人与第三方支付设备之间。如“借
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