论声音商标显著性的认定及表达方式——以腾讯科技、小米科技申请声音商 ...
经济与法
论声音商标显著性的认定及表达方式
—以腾讯科技、小米科技申请声音商标为例
江慧华
摘要：声音商标作为一种商标类型，腾讯科技（深圳）有限公司所申请的商标在经历漫长的诉讼过程最终获得注册，而小米科技有限公司没有获得声音商标的注册许可。两案中所涉及了关于知识产权领域内商标申请注册条件、评审委员会审查标准，关于如何认定商标具有显著性、声音商标的特征以及表达方式等相关内容。本文参考国外对商标的立法经验以及注册标准，着重研究声音商标的显著性判断以及表达方式，以期对我国声音商标注册及审查制度有所裨益遥
关键词：声音商标；固有显著性；获得显著性；表达方式中图分类号:D923.43文献标识码:A
作者单位：东华理工大学文法学院
一、声音商标固有显著性和获得显著性
国家工商行政管理总局商标评审委员会与腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司（商标申请驳回复审行政纠纷、小米科技有限责任公司（简称小米公司）因商标申请驳回复审行政纠纷两案中关于所提岀的声音商标申请是否可以被批准注册，两案件的争议焦点为如何根据现有证据判定涉案商标是否具有显著性《
仙剑奇侠传4 秘籍固有显著性是指一个商标由于其创造性或者正确选用而具有天然的显著特点，各国立法由正面描述商标具有显著性几乎不可能，因此，均从反面规定不得作为商标的情形，我国《商标法》第9~12条也做了规定。但是固有显著性商标在显著程度上是有差别的遥获得显著性是指本不具有显著性的商标再经过长期广告宣传和连续使用产生了新的意义，这时 候商标评审机关可以通过审查其使用情况、市场占有率情况，依据相关数据进行区分判断审查其是否具有第二含义。
无论是固有显著性还是获得显著性袁都存在一个如何确定显著性程度的问题。显著性更趋向于是一种主观上的感受，是一个动态的表现形式，到达何种层面才可以容易区分两个不同的声音？这需要对具备最低显著性进行规定。由于声音这种元素的特殊性，每个人听到的感受的不同，因此如何确定一个公认的标准亟待制定。
二、声音商标的特征及表达方式
声音商标和其他商标一样都是以具有显著性为标准的袁但是作为一种新型商标，它具备一些独有的特
点，因此其在审查和保护等方面与其他商标类型的审查有所不同《声音商标的不可视性《声音是一种旋律、音调，只能通过听觉来感知，与传统商标以文字、图形、数字、字母作为表达方式不同，不具有可直接触碰的形态，其以声音作为主要展示的要素《在提交声音商标申请书时，一般是以法律、行政法规所规定的载体将声音固定下来袁作为证明提交袁其所规定的载体本身非商标的组成部分袁仅仅是一种呈现模式袁相对应的具体声音才是商标的内容《声音商标与其对应的商品或服务结合是间接的。声音商标没有文字对它限制，不局限在特定的地域，其传播的辐射范围广，通过媒介进行传播；且声 音作为一种可主观感受到的元素，无文字语言的约束，可以打破国家之间语言不通的局限性，理解障碍较少，利于大范围的传播《声音商标的影响潜在性《与可视化商标相对比，在同一场合下播放一段声音商标和展示一种传统性商标，在相 关公众都没有注意到两者时袁最先引起关注的是声音商标袁且声音商标的影响时间持久、连续，更易被社会公众接收，且对相关公众的影响较深袁如腾讯所涉声音商标相关用户听到提示音能够立刻联想到QQ新消息的提示音。漂白粉怎么用
在声音商标的表达方式上，第一，表达方式准确性《由于声音商标不能用肉眼进行辨别，难以用传统商标的表达方式进行表达，表达清晰更是困难，而且书面表达对声音的还原难度大，难以完整、正确地进行书面表达。在理解上，每个人的心灵感受不一样，评审委员会认为腾讯公司案涉商标是简单的重复音，因此判定不具有显著性；但在二审中，北京市高级人民法院根据证据判定涉案商标是具有节奏起伏的一连串音调，且不属于大自然固有的声音，从而具备显著性《每个人的感受不一样袁文字还
原的表达应该如何解释也应该是从专业的角度去分析袁所以需要确定声音商标的表达方式是极其重要的《第二，表达方式对保存商标的影响《其保存方式有很高的要求，经过时间的流逝，保存声音商标的电子介质可能会因为技术进步、机器不匹配、某个载体消磁的现象，产生无法读取、无法还原其最初申请的商标形式；对于申请方也会存在相应的问题，申请方作为商标的使用者，其在后续使用中是否会因为技术问题与申请时所提交批准的商标有所不同，这也是需要考虑的问题《因此，对商标的保存方式选择上应慎重考虑《第三，关于声音商标表达方式的选择，美国采用的是必须提交一份所申请注册商标的书面详细描述，并不要提交图样。详细描述在各种商标几乎都可以适用，有利于检索袁但是对声音商标而言袁社会公众对声音的理解有所不同，文字性描述具有很强的主观性，仅凭文字性的面书不能够清晰地表述《商标便于理解、易于检索是重要的标准，包括商标整体时间和频率的声谱和五线乐谱，用准确完整的声谱和乐谱可以更好地表示商标，便于复制和检索。企业文化建设方案
三、域外关于声音商标判断标准和表达方法的司法实践
美国将商标区分为本身具有显著性和普通的声音在经
qq消息2021年第1期155
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过使用获得第二含义，两者都具有区分功能；以产品为载体, 能够单独发挥产品作用且被公众熟悉的声音是不具有显著 性的”英国通过列举特定的不具有显著性的声音例外情况
下，规定声音商标和其他类型商标的审查标准是相同的”法
国规定纯由商品性质或功能所决定的标记不具有显著性，同 时对于此类商标也不可以通过适用取得显著性”德国运用了
排除式判断方法进行规定, 认为商标由产品的本质特性决
定，在通过使用后不可以获得第二含义”从上述几个国家中，我们可以得岀结论：大多数国家是 通过设定固有显著性和获得显著性的审查方式来进行判断 的，但对于第二含义的规定，德国和法国均将所申请的商标
只对展示商品固有属性和功能型的商标排除在外”四、关于我国判断声音商标的显著性和表达方式
完善的建议
申请商标作为企业的一种保护手段，商标制度自建立以 来，申请量呈现岀连续攀升的状态，但商标申请的质量并不
高，商标贬值的现象比较严重”而声音商标的无形性也决定 了其比一般的商标更容易岀现此问题”声音商标的使用一般 是与商品或者服务直接结合，商标的区别功能受损害程度小
于低质量的声音商标，因此要提高声音商标发挥其最大的作
用，需要将其限定在特殊领域，如针对盲人的商品或者服务， 它发挥的作用就会比一般的商标更大，适用的商品或者服务
更加广泛”如果还将对普通商标适用的标准进行规范，则更 会导致商标泛滥的情况加剧，也不利于对盲人体的特殊保
护”另外，声音商标与著作权的冲突也十分明显，会引起与在
先权利的保护问题”声音商标建立的初期对不符合标准的应 做岀驳回申请，建立一个具有针对性且可操作性的商标评审 规则非常重要，而商标评审中对显著性和表达方式的判断是
最根本的因素，据此，提岀以下建议”
第一，显著性认定方式”固有显著性的判断只需要依据
法定的标准，即独特、与众不同的声音，但是对获得显著性的 声音商标，因需要通过大量的排他性和持续性适用才能确定
其获得显著性”参考广告投放情况、市场占有率、商品经营时 间、服务辐射范围、公众知晓情况等因素进行考量，第二含义 的声音商标必须具备唯一指向性的特点”就小米公司来说, 相较于它的声音商标，社会公众更熟悉其文字商标，小米公 司投放广告一般是捆绑宣传，社会公众会依据其文字商标辨
别声音商标，因此不具有直接的指向性，这是该声音商标被 驳回申请的重要原因”经过市场的使用使社会公众所普遍认
知是获得显著性的重要条件”
第二，对显著性的排除式规定，即限定方式”一般著作权
或专利权都会规定涉及国家利益、社会公共利益的内容不适
用显著性的审查标准, 即使商标本身具有很明显的显著性, 也不可以予以注册”由于正面规定有很大难度，大多是采用
负面的规定，即规定哪种类型的商标不允许注册，对有些涉 及国家标志、国家尊严的商标是完全禁止使用的；涉及功能 性商标即使是获得第二含义，也应该谨慎审查，即使投入了
大量的成本进行宣传和有很多的受众也应谨慎适用显著性
的规定，如果轻易允许注册，这属于侵占公共资源的商业行
为，严重损害一般社会公众的利益”我国立法采取的是排除 式规定，在定义商标显著性的标准后，归纳总结了不允许注
册的种类”对于声音商标的排除性规定不是很明显，不具有 针对性，因此可以针对声音商标与普通商标的特殊性进行分 类总结，这是基于负面规定有利于落实声音商标的申请人更
好地识别和运用”
第三，对于表达方式的标准，可以采用混合式，声音商标
申请人因标注所申请的商标为声音商标，对申请音乐商标，应
当提交此音乐的五线谱，并在文件上做岀与五线谱完全统一
的文字解释，也可以选择提供相对应的录制品”对于非音乐 商标，提供充分的描述性说明、录音样本或图谱文字解释，应
当达到准确、易于理解和完整独立的标准”新《商标法》表达 方式中增加的电子提交形式，这对于申请非声音商标申请者
来说，为申请资料的整理和提交带来了极大的便利；在对产 品的图谱和解释说明中能准确描述产品的具体内容的前提
下音乐制品可不用提交”就保存而言，有利于不断固定储存， 便于管理和查阅，是值得推广的”
五、结语
近年来，我国声音商标申请数量急剧攀升，但是商标申
请的质量以及通过审查的比例并非与之成正比，加上声音商 标适用领域也没有可视化商标广，因此在声音商标的显著性 上更难以厘定，在声音商标评审阶段，其评审标准的模糊性 也是一个亟待解决的问题”为了促进我国声音商标领域的发
展，建立一个以声音商标为指向性且不同于传统商标的审查 标准需要得到广泛关注”
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2021年第1
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