银⾏发放贷款因签订抵押合同未办理抵押登记导致抵押权未设⽴时由银⾏承担
责任
最⾼院：银⾏发放贷款因签订抵押合同未办理抵押登记导致抵押权未设⽴时由银⾏承担主要责任（有争议）
编者按最⾼⼈民法院在《侯向阳与商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司、韩福全等民间借贷纠纷案》【（2015）民申字第3299号】中认为“当事⼈之间订⽴有关设⽴、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，⾃合同成⽴时⽣效；未办理物权登记的，不影响合同效⼒。同时，根据《中华⼈民共和国物权法》第⼀百⼋⼗七条的规定，以⼟地使⽤权进⾏抵押的，应当办理抵押登记，抵押权⾃抵押登记时设⽴。原审认为抵押合同成⽴，抵押权并未设⽴，侯向阳可以主张众邦公司在⼟地使⽤权范围内对债务承担连带清偿责任，但不能就⼟地使⽤权主张优先受偿，适⽤法律并⽆不当。”
对于最⾼院的上述裁判意见笔者不存异议，但本期所推送的案例中，最⾼院却认为抵押合同因未办理抵押登记导致合同虽然成⽴但没有⽣效，同时将未⽣效后的法律责任主要分由债权⼈，即由银⾏承担，笔者认为该观点值得商榷。
裁判要旨期中反思
银⾏发放贷款有严格的审查程序和制度，在发放贷款前理应对抵押物及时办理抵押登记以减⼩贷款风险。在贷款过程中为抵押物办理抵押登记对于银⾏来说属于设权⾏为，银⾏为抵押物办理抵押登记较之抵押⼈应更加积极主动，理应尽到更⼤的注意义务、催促义务，故银⾏对抵押合同约定的抵押物未办理登记所造成的损失负有主要责任。
案件索引
《中国银⾏股份有限公司⼤连⽢井⼦⽀⾏、库伦旗⾸宇甜菊糖有限公司⾦融借款合同纠纷案》【（2017）最⾼法民终436号】
争议焦点
银⾏发放贷款过程中因签订抵押合同未办理抵押登记导致抵押权未设⽴时的合同效⼒如何认定？抵押权未设⽴的责任如何承担？
裁判意见
最⾼院认为：
1.关于未办理抵押登记导致抵押合同⼆、抵押合同三未⽣效的不利法律后果应由谁承担的问题
工商银行房贷
《中华⼈民共和国民法总则》第⼀百⼀⼗九条规定：“依法成⽴的合同，对当事⼈具有法律约束⼒。”合同法第四⼗⼆条规定：“当事⼈在订⽴合同过程中有下列情形之⼀，给对⽅造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（⼀）假借订⽴合同，恶意进⾏磋商；（⼆）故意隐瞒与订⽴合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信⽤原则的⾏为。”合同法司法解释⼆第⼋条规定：“依照法律、⾏政法规的规定经批准或者登记才能⽣效的合同成⽴后，有义务办理申请批准或者申请登记等⼿续的⼀⽅当事⼈未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四⼗⼆条第（三）项规定的‘其他违背诚实信⽤原则的⾏为’，⼈民法院可以根据案件的具体情况和相对⼈的请求，判决相对⼈⾃⼰办理有关⼿续；对⽅当事⼈对由此产⽣的费⽤和给相对⼈造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”本案中，中⾏⽢井⼦⽀⾏主张百益源公司、盛世亚公司应根据合同约定承担未办理相关抵押登记的缔约过失责任。本院认为，根据合同法的⽴法精神，缔约过失责任是指在合同订⽴过程中，⼀⽅因违背其依据的诚实信⽤原则所产⽣的义务，⽽致另⼀⽅信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。缔约过失责任以过错为归责原则，合同成⽴后需要办理申请登记⼿续才能⽣效的，有办理登记义务的当事⼈⽽未办理的，给相对⼈造成的实际损失，应当承担缔约过失责任。本案中，抵押合同⼆、抵押合同三第五条“抵押登记”条款均约定：“依法需要办理抵押登记的，在本合同签订后90⽇内，抵押⼈与抵押权⼈应到有关登记部门办理抵押登记⼿续。……”抵押合同⼆、抵押合同三第⼗四条“声明与承诺”条款中均约定，抵押⼈已经或将会取得设置本抵押所需的⼀切有关批准、许可、备案或者登记。抵押合同⼆、抵押合同三第⼗五
条“缔约过失”条款均约定：“本合同签订后，抵押⼈拒绝办理或拖延办理抵押登记，或因抵押⼈的其它原因，致使本合同不能⽣效，抵押权不能有效设⽴的，构成缔约过失。由此使抵押权⼈受到损失的，抵押⼈应对抵押权⼈所受损失承担赔偿责任。”本院认为，抵押合同⼆因未办理抵押登记导致合同虽然成⽴但没有⽣效。对于未办理抵押登记致使合同未⽣效的责任应有谁承担的问题，根据抵押合同⼆的相关约定，为抵押物办理抵押登记应当为中⾏⽢井⼦⽀⾏与百益源公司的共同义务，需要双⽅配合才能完成，在中⾏⽢井⼦⽀⾏与百益源公司对办理抵押登记负有共同义务以及双⽅均不能举证证明⾃⼰不存在过错的情形下，本院认定双⽅均存在过错，双⽅应当各⾃承担相应的责任，依据合同法的上述规定和
双⽅之间的合同约定，百益源公司违反了诚实信⽤原则，未尽到相关办理抵押登记的义务，百益源公司构成缔约过失。抵押合同三的情形与抵押合同⼆相同，中⾏⽢井⼦⽀⾏与盛世亚公司亦均存在过错，双⽅应当各⾃承担相应的责任，依据合同法的上述规定和双⽅之间的合同约定，盛世亚公司构成缔约过失。虽然百益源公司、盛世亚公司抗辩中⾏⽢井⼦⽀⾏在发放贷款前负有审查抵押权是否设⽴的义务，百益源公司、盛世亚公司不应承担缔约过失责任，但是案涉贷款是由转贷⽽来，中⾏⽢井⼦⽀⾏对百益源公司、盛世亚公司办理抵押登记⼿续存在信赖利益，故百益源公司、盛世亚公司的抗辩理由不能成⽴，本院不予⽀持。综上，中⾏⽢井⼦⽀⾏关于百益源公司、盛世亚公司构成缔约过失责任的主张于法有据，本院予以⽀持。
2.关于如何划分中⾏⽢井⼦⽀⾏与百益源公司以及中⾏⽢井⼦⽀⾏与盛世亚公司的责任问题
商业银⾏法第三⼗六条规定：“商业银⾏贷款，借款⼈应当提供担保。商业银⾏应当对保证⼈的偿还能⼒，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可⾏性进⾏严格审查。经商业银⾏审查、评估，确认借款⼈资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。”本案中，中⾏⽢井⼦⽀⾏作为⼤型国有商业银⾏，有严格的贷款审查程序和制度，在发放贷款前理应对抵押物及时办理抵押登记以减⼩贷款风险。在贷款过程中为抵押物办理抵押登记对于银⾏来说属于设权⾏为，中⾏⽢井⼦⽀⾏为抵押物办理抵押登记较之百益源公司、盛世亚公司应更加积极主动，理应尽到更⼤的注意义务、催促义务，故中⾏⽢井⼦⽀⾏对抵押合同⼆、抵押合同三约定的抵押物未办理登记所造成的损失负有主要责任。
《最⾼⼈民法院关于适⽤〈中华⼈民共和国担保法〉若⼲问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第五⼗六条第⼆款的规定：“法律规定登记⽣效的抵押合同签订后，抵押⼈违背诚实信⽤原则拒绝办理抵押登记致使债权⼈受到损失的，抵押⼈应当承担赔偿责任。”担保法司法解释第七条规定：“主合同有效⽽担保合同⽆效，债权⼈⽆过错的，担保⼈与债务⼈对主合同债权⼈的经济损失，承担连带赔偿责任；债权⼈、担保⼈有过错的，担保⼈承担民事责任的部分，不应超过债务⼈不能清偿部分的⼆分之⼀。”本案中，抵押合同⼆和抵押合同三均成⽴但未⽣效，各⽅均存在过错，百益源公司、盛世亚公司构成缔约过失。但是相对⽽⾔，抵押⼈百益源公司、盛世亚公司在办理抵押登记过程中处于被催促的地位。依据担保法司法解释第五⼗六条第⼆款规定并结合担保法司法解释第七条规定的精神，百益源
公司、盛世亚公司对未办理抵押登记应当承担次要责任。综上，依据担保法司法解释的相关规定并根据双⽅对于办理抵押登记中地位及作⽤，本院酌定中⾏⽢井⼦⽀⾏对因抵押合同⼆、抵押合同三中未办理抵押登记所造成的损失⾃⾝均承担75%的责任，百益源公司在担保最⾼债权额范围内对抵押合同⼆中约定的192686平⽅⽶国有⼟地使⽤权折价、拍卖、变卖所得价款的25%对新源华公司的债务承担赔偿责任，盛世亚公司在担保最⾼债权额范围内对抵押合同三中约定的144828.4平⽅⽶国有⼟地使⽤权及83272.65平⽅⽶在建⼯程折价、拍卖、变卖所得价款的25%对新源华公司的债务承担赔偿责任。
最⾼院：保理银⾏诉请债权⼈回购债权已获⽀持的情况下虽经执⾏但未实现债权时也不应⽀持其另案要求债务
编者按本案所涉保理银⾏先后分别提起了两个诉讼以图实现其利益的维护。⾸先，保理银⾏单独诉请债权⼈履⾏回购义务，该案经法院判决以及申请执⾏后却⽆法满⾜债权的实现，故经执⾏终结后保理银⾏⼜再次起诉债务⼈偿还债务，结果⼀审、⼆审、再审均未获⽀持，法院判定的核⼼原因在于保理银⾏之债权在先前的诉讼中已经被法院确认的情况下即不再享有该笔应收账款之债权，其再次起诉便丧失了请求权基础。其实从该案中进⼀步延伸思考的话，如果存在连带责任保证的情况下，债权⼈先将主债务⼈起诉但经执⾏却⽆法实现债权的情况下，债权⼈再次起诉连带保证⼈时能否获得法院的⽀持呢？从本案的裁判思路来看债权⼈极有可能⾯临⽆法获得法院⽀持的风险。
鉴于本期案例部分事实⽆法完全展现，最⾼院将存在回购情形的保理认定为买断性保理也有些许不明朗的地⽅，但单纯从再审的过程来看，如果保理银⾏将债权⼈和债务⼈同时起诉的话是否会避免类似覆辙呢？⽐如在《中国⼯商银⾏股份有限公司乌鲁⽊齐钢城⽀⾏与中铁物资集团新疆有限公司、⼴州诚通⾦属公司合同纠纷案》【（2014）民⼆终字第271号】中，保理银⾏即将债权⼈（回购义务⼈）和债务⼈同时起诉就获得了⽀持，其中最⾼院认为“涉案《保理业务合同》第七条和第⼋条约定：如果发⽣中铁新疆公司不付款或付款⾦额不⾜等违约⾏为，⼯⾏钢城⽀⾏有权通知诚通公司回购涉案应收账款债权，若发⽣诚通公司应回购⽽未予回购的事宜，⼯⾏钢城⽀⾏有权⾏使抵销权和追索权，从诚通公司账户中直接扣划应予回购的款项或对其所⽋款项予以追索；⼯⾏钢城⽀⾏向中铁新疆公司⾏使求偿权不影响诚通公司的回购义务，但如果⼯⾏钢城⽀⾏已从中铁新疆公司处获得部分或全部货款，诚通公司的回购⾦额亦随之降低，如产⽣保理余款，⼯⾏钢城⽀⾏应及时将保理余款⽀付给诚通公司。根据上述约定，在中铁新疆公司不履⾏债务的情况下，⼯⾏钢城⽀⾏对中铁新疆公司享有要求其清偿债务的求偿权，对诚通公司享有抵销权和追索权，并有权要求诚通公司回购涉案债权。从本案的实际情况来看，在保理业务合同约定的还款期限届⾄前，因中铁新疆公司未向⼯⾏钢城⽀⾏清偿债务，⼯⾏钢城⽀⾏于2013年8⽉23⽇向诚通公司发出提⽰归还到期融资通知书，要求诚通公司抓紧筹措资⾦，确保于2013年9⽉11⽇借款到期⽇归还融资本息。在诚通公司并未依约履⾏还款义务的情况下，⼯⾏钢城⽀⾏于2013年9⽉11⽇和21⽇从诚通公司的银⾏账户中扣划4537.65元、3.67元⽤于归还保理融资，系依合同约定⾏使抵销权。此后，⼯⾏钢城⽀⾏⼜于2013年10⽉23⽇向诚通公司发函，要
求诚通公司⽴即履⾏回购应收账款或偿付保理融资的义务。在中铁新疆公司和诚通公司均未依约履⾏义务的情况下，⼯⾏钢城⽀⾏提起本案诉讼，要求中铁新疆公司向其⽀付应收账款，同时要求诚通公司对上述应收账款承担回购义务并承担逾期利息。从⼯⾏钢城⽀⾏所实施的系列⾏为的真实意思来看，其核⼼诉求是要求中铁新疆公司和诚通公司同时承担债务，共同归还所⽋借款，故应认定⼯⾏钢城⽀⾏在本案诉讼中所称的“回购权”实际上属于追索权。在有追索权保理业务的框架之下，当债务⼈中铁新疆公司不偿付债务时，⼯⾏钢城⽀⾏并不承担该应收账款不能收回的坏账风险，追索权的制度设计相当于由诚通公司为中铁新疆公司的债务清偿能⼒提供了担保，其功能与放弃先诉抗辩权的⼀般保证相当。故⼀审判决关于诚通公司的应当在149995458.68元范围内对中铁新疆公司所应承担的债务承担回购责任的认定，不仅符合《保理业务合同》的约定，亦不违反法律、⾏政法规的强制性
新疆公司所应承担的债务承担回购责任的认定，不仅符合《保理业务合同》的约定，亦不违反法律、⾏政法规的强制性规定，本院予以维持。上诉⼈中铁新疆公司关于⼯⾏钢城⽀⾏只能向诚通公司主张权利的上诉理由和诚通公司关于⼯⾏钢城⽀⾏只能择⼀主张权利的抗辩理由均不能成⽴，本院均不予⽀持。”
裁判主旨
浦发银⾏⽆论是向中联公司请求债务清偿，还是向湾天公司请求回购，均是基于同⼀笔应收账款债权，
在当事⼈没有另⾏约定的情形下，浦发银⾏只能择⼀主张。在浦发银⾏已经另案请求湾天公司就该应收账款债权承担回购责任，且判决已经⽀持了其诉讼请求的情形下，浦发银⾏对中联公司便不再享有该笔应收账款债权，故浦发银⾏⼜在本案中诉请中联公司清偿债务缺乏请求权基础。
各地高考查分时间案例索引
《上海浦东发展银⾏股份有限公司长沙分⾏、中联重科股份有限公司合同纠纷案》【(2017)最⾼法民申132号】
案情简介
浦发银⾏与湾天公司签订了《保理协议书》、《保理融资申请书》。浦发银⾏受让湾天公司对中联公司所享有的应收账款债权，中联公司在《应收账款转让通知书》的回执上签名盖章，已确认债权债务关系真实。浦发银⾏依约向湾天公司⾜额⽀付应收账款债权收购款，已取得了湾天公司对中联公司所享有的应收账款债权。
湾天公司向浦发银⾏出具《承诺函》，承诺如中联公司没有在融资到期⽇内⾜额履⾏付款义务，则由湾天公司对《保理协议书》项下转让给浦发银⾏的对中联公司的应收账款承担回购责任。
浦发银⾏在另案中向湾天公司⾏使诉权，并申请法院强制执⾏，但该案已因湾天公司⽆财产可供执⾏
被裁定终结执⾏，后⼜向中联公司请求债务清偿。
争议焦点
浦发银⾏对中联公司是否仍然享有应收账款债权？
室内装修除味裁判意见
最⾼院认为：根据《保理协议书》、《保理融资申请书》的约定，本案为买断性保理，浦发银⾏受让湾天公司对中联公司的应收账款债权，浦发银⾏成为中联公司的债权⼈。此后，湾天公司向浦发银⾏出具《承诺函》，承诺如中联公司没有在融资到期⽇内⾜额履⾏付款义务，则由湾天公司对《保理协议书》项下转让给浦发银⾏的对中联公司的应收账款承担回购责任，其回购的标的仍是该应收账款债权。所以，浦发银⾏⽆论是向中联公司请求债务清偿，还是向湾天公司请求回购，均是基于同⼀笔应收账款债权，在当事⼈没有另⾏约定的情形下，浦发银⾏只能择⼀主张。根据已查明事实，浦发银⾏已经在另案中请求湾天公司就该应收账款债权承担回购责任，另案⽣效判决已经⽀持了其诉讼请求，在此情形下，浦发银⾏对中联公司不再享有该笔应收账款债权，故浦发银⾏⼜在本案中诉请中联公司清偿债务缺乏请求权基础。
⾼院判例：银⾏⾏长以所在银⾏名义出具的相关承诺是否构成表见代理的认定
制作礼品盒
银⾏⾏长以所在银⾏名义在⾃⼰的职责范围内出具的相关承诺，即使没有银⾏盖章亦属有效，银⾏不得以内部规章制度对抗银⾏系统以外的⼈。
案例索引
《中国银⾏股份有限公司安陆⽀⾏与安陆市元⼤⼩额贷款有限责任公司、刘慧娟、李咸品、王荣耀、安陆市中天⽯化销售有限公司民间借贷纠纷案》【（2017）鄂民申1608号】
案情简介
王荣耀时任中⾏儒学路⽀⾏⾏长，其以该⽀⾏的名义出具⼀承诺书，内容为：我⽀⾏承诺你公司（元⼤⼩贷公司）汇⼊刘慧娟账户的500万元资⾦，只能转⼊安陆市甲天桃⽔产养殖专业合作社进⾏增资，增资完成后确保该500万元资⾦及时返回刘慧娟账户；该500万元资⾦返回后，只能汇⼊安陆市红都餐饮娱乐有限公司账户进⾏增资，增资完成后，确保该账户500万元资⾦返回刘慧娟账户，该500万元资⾦同样只能汇⼊安陆市红都⽔产养殖公司进⾏注册验资，待验资完
该账户500万元资⾦返回刘慧娟账户，该500万元资⾦同样只能汇⼊安陆市红都⽔产养殖公司进⾏注册验资，待验资完成后其基本存款账户审批后，我⾏负责将该账户500万元直接转⼊元⼤⼩贷公司指定账户，⽤于偿还刘慧娟借款。若上述500万元资⾦不能保证在上述账户中封闭运⾏，⽽导致2013年5⽉12⽇前未能全部偿还，本⾏⾃愿承担该500万元的还款义务，并保证在2013年5⽉15⽇前结清。
上述承诺书有王荣耀个⼈签字但⽆相关银⾏盖章。
争议焦点
王荣耀以银⾏的名义出具的该承诺书是否构成表见代理？
裁判意见
湖北⾼院认为：根据承诺，中国银⾏股份有限公司安陆市儒学路⽀⾏（以下简称中⾏儒学路⽀⾏，系中⾏安陆⽀⾏下设机构）保证元⼤⼩贷公司汇⼊刘慧娟账户的500万元资⾦只能在刘慧娟、安陆市甲天桃⽔产养殖专业合作社、安陆市红都餐饮娱乐有限公司及安陆市红都⽔产养殖公司在中⾏儒学路⽀⾏的账户中封闭运⾏，中⾏儒学路⽀⾏对此负有监督⽀付专款专⽤之义务。该约定并不违反法律强制性效⼒性规定。中⾏安陆⽀⾏所称承诺书的内容涉嫌虚假注资、虚假增资和抽逃出资，违反公司法第三⼗五条“公司成⽴后，股东不得抽逃出资”的禁⽌性规定，实施此承诺则构成犯罪的理由，因抽逃资⾦是针对股东⽽⾔，且是否构成犯罪也与本案⽆关，中⾏安陆⽀⾏以此为由主张承诺书⽆效，缺乏事实和法律依据。承诺书系由王荣耀以中⾏儒学路⽀⾏的名义出具，其出具承诺书时是该⽀⾏⾏长，所承诺的内容是资⾦封闭运⾏的银⾏业务，属于王荣耀作为⽀⾏⾏长的职责范围，其以⽀⾏名义作出的承诺代表中⾏儒学路⽀⾏。银⾏内部规章制度对银⾏系统以外的⼈不具有约束⼒。
贷款展期后未重新签署新的抵押合同时原抵押权是否有效
展期协议并未发⽣新的债权债务关系，抵押⼈与抵押权⼈虽未就展期后的抵押问题另⾏签订新的抵押合同，但若双⽅同意继续以《最⾼额抵押合同》项下抵押物为展期后的借款提供担保，即使双⽅没有续签抵押合同抵押权⼈也不因此丧失对抵押物的抵押权。
案情简介
林⼀菱、⼯⾏洛江⽀⾏、清源公司三⽅签订了《委托贷款借款合同》，同时⼯⾏洛江⽀⾏、清源公司签订了《最⾼额抵押合同》。在后续展期中，清源公司也同意继续为此提供抵押担保，但《委托贷款展期协议》签订后，⼯⾏洛江⽀⾏与清源公司没有续签抵押合同。后清源公司逾期未还款形成诉讼。
诉讼中，清源公司抗辩认为⼯⾏洛江⽀⾏与清源公司没有续签抵押合同，⼯⾏洛江⽀⾏已丧失对抵押物的抵押权。
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最⾼院认为，关于⼯⾏洛江⽀⾏是否就抵押物享有优先受偿权的问题。本院认为，按照《最⾼额抵押合同》第1.1条的约定，抵押担保的主债权，是⾃2009年7⽉23⽇⾄2009年10⽉30⽇期间（包括该期间的起始⽇和届满⽇）2700万元额度内的债权。本案《委托贷款借款合同》约定的借款，发⽣于2009年7⽉24⽇，属于最⾼额抵押期限内产⽣的债权，借款本⾦2700万元，未超过抵押担保的额度。虽然
三⽅当事⼈于2009年10⽉30⽇签订《委托贷款展期协议》，约定将该贷款期限向后顺延三个⽉，但展期协议并未发⽣新的债权债务关系，故展期后的债权仍属于《最⾼额抵押合同》约定的担保范围。且在借款原约定的期限届满时，清源公司作出股东会决议，决定申请办理贷款展期，在该决议书中，清源公司股东⼀致同意展期后的贷款担保，仍按照本案《最⾼额抵押合同》执⾏。虽然清源公司作为抵押⼈，⼯⾏洛江⽀⾏作为抵押权⼈，未就展期后的抵押问题另⾏签订新的抵押合同，但从双⽅的意思表⽰和实际履⾏情况看，应当认为，清源公司同意继续以《最⾼额抵押合同》项下抵押物为展期后的借款提供担保，⽽⼯⾏洛江⽀⾏亦接受了该担保。因此清源公司以《委托贷款展期协议》签订后，⼯⾏洛江⽀⾏与清源公司没有续签抵押合同因⽽丧失对抵押物的抵押权的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
案例索引
《泉州市丰泽区清源房地产开发有限公司、王德瑞、王德利与被申请⼈中国⼯商银⾏股份有限公司泉州洛江⽀⾏、原审第三⼈林⼀菱借款合同纠纷案》【（2014）民申字第629号】
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