中国古代废除死刑论的得与失
中国古代废除死刑论的得与失 法 杰罗姆㊃布尔贡(Jérôme Bourgon)文李滨*译
长久以来，中国的死刑废除论仅仅被一些中国和日本的专家以及极少数的西方学者认为是一个有趣的题目㊂①但在最近，反对死刑的人士开始注意到，早在747年唐玄宗就曾颁发过有关废止死刑的敕令，这可以被视为历史上最早废除死刑的实践，中国的死刑废除主义由此开始获得人们的广泛关注㊂②帝制中国因为其肉刑的残酷程度远远超过西方而闻名于世，可事实上，帝制中国也曾经历过与肉刑完全不同的另一个 黄金时代 ，它在彻底消灭死刑这一梦想形成很早以前就出现了㊂令人遗憾的是，被美化的废除死刑运动和被丑化的 中国酷刑 一样，都不符合历史的实际情况㊂由于某些原因，废除死刑运动的历史更加不真实㊂它本身非常复杂(当然中世纪欧洲和近代欧洲的历史同样复杂)，只不过被西方学者的兴趣和研究方式扭曲了㊂
当我们借助合适的史料将747年敕令还原到当时的背景之中来研究时，就会发现它实际上并非如人们想象得那么重要  因为死刑实际上从未被
①①
②杰罗姆㊃布尔贡(Jérôme Bourgon)，中文名巩涛，法国国立科学研究中心研究员，里昂高等师范学院
东亚研究所研究员；李滨，北京师范大学法学院教授㊂
参见沈家本‘历代刑法考㊃附寄簃文存(一)“，中华书局,1985，第19㊁50 51页; Hulsewé,Remnants of Han Law,p.309sq.,334sq.;Niida Noboru,Chûgoku Hôseishi Kenkyû，东京大学出版社,1960，第73页及以下;Arnd HelmutHafner,ShinKan Keibatsu Teikei no Kenkyû，东京：外语大学出版社,2009，第213 285页㊂
例如,‘“就提供了这方面的相关信息,/wiki/Capital_ punishment㊂对此，可参见拙著Fausse Bonne Nouvelle: la Chine a Aboli Lapeine de Mort en 747 ,L'histoire nʎ357,Octobre2010,p.46㊂
116法律文化研究第十五辑：中国传统死刑专题
废除!但与此同时，该敕令仍然得到了人们的重视，原因在于它涉及一个范围更为广泛㊁内涵更为丰富的中国废除死刑的运动㊂历史上某一种废除论可能掩盖了其他的废除论，以至于研究者只关注死刑，而没有考虑死刑与整个刑罚体系的关系㊂而这恰恰就是本文所要研究的关键问题，即一种刑罚体系向另一种刑罚体系的转变，具体而言，就是从一个包含不同程度的残害肢体刑罚的体系转变为另一个在原则上禁止破坏身体完整性的刑罚体系㊂在前一个刑罚体系里，死刑是最严重的残害肢体的刑罚；在后一个刑罚体系里，死刑，特别是枭首，作为一种极刑，是以对历史野蛮性的最后让步这种方式被保
留下来㊂这一变迁经历了大约700年才完成(从公元前2世纪到公元6世纪)，在这一过程中，曾出现过各种不同的改革做法，并时而伴随着历史的倒退㊂尽管如此，上述历史进程在整体上仍旧非常清晰：刑罚体系的转变以欧洲启蒙时期之前从未有过的规模与力度得以实现，其中伴随着各种论争，虽然法典编纂有着刻板的形式，但我们仍旧能够从中感受到它们所闪现的思想火花㊂显然，在18世纪的欧洲之前，中国是最早并且是唯一出于人道主义的动机宣布废除一系列肉体刑罚的国家，将对人身的尊重确立为一项基本原则㊂
从废除酷刑这一源远流长的历史进程来看,747年的敕令显得滞后而且作用有限㊂不过，我们还是要从这一敕令出发，因为它在时间上距离我们最近，在内容上也是我们最熟悉的㊂由此，我们可以了解中国的死刑观念中所使用的某些提法与概念，并且在更广的范围内认识到由中国的历史资料引出的那些问题，特别是我们主要依赖的 官史 及官方编辑的其他资料所引出的问题㊂总之，应当将较晚出现的747年敕令重新还原到刑法演变的历史中去，进而回溯至最早废除肉刑的立法，即公元前167年汉文帝的诏书㊂最后，我们将从整体上分析评价这种早熟的刑法人道主义的影响与局限性㊂
一747年废除死刑的敕令：谜团与实情
人们近来对747年敕令的热衷，最为典型地反映在关于 死刑 这一词条的解释上，大量的互联网网站都把它当作无可置疑的权威资源提供链接，这里对它的相关内容引述如下㊂
尽管在当今的中国每年都有很多人被执行死刑，但在唐代死刑曾
经被废止㊂唐玄宗(712 756年在位)曾于747年颁布法令废止死
刑㊂在废除死刑的同时，唐玄宗命令朝臣以类比的方法，对那些犯有
应被处死的罪犯适用与死刑最接近的刑罚㊂由此，根据罪行的严重程
度，相对应的刑罚可以是使用重杖击打或是流放至岭南，它们都可用
来替代死刑㊂但是，死刑在被废除十二年以后，由于安禄山叛乱而于759年被恢复㊂在这一历史时期，在中国只有皇帝才掌握着对罪犯的生杀大权㊂在唐玄宗时代，死刑相对而言并不多见,730年只有24
例,736年仅有58例㊂①
上面的词条还援引了美国历史学家查尔斯㊃本(Charles Benn)一部关于唐史的著作，与其他一般性作品的通常做法一样，这部著作囊括了来自各种不同渠道和具有不同可信度的大量史实㊂②该作者分析得出的结论可以概括为:(1)死刑确实曾在唐代被废止;(2)废除死刑的法令只是在法律上大大减少了被判处死刑的犯人数量，从而接近于事实上的废除死刑;(3)这一刑法上的 黄金时代 因安禄山叛乱而终结，中国由此再次进入血与火的混乱时期，进而导致唐朝 前期 的迅速衰落，促使唐朝后半段历史
及以后各个朝代的组织框架发生了深刻的改变㊂人们看到，上述剧烈变动对刑法体系产生了重要影响，当时的历史背景导致人们的道德标准崩溃，法律因此也变得更为严苛㊂上面的分析其实早在20世纪30年代就已经由保罗㊃拉契纳夫斯基(Paul Ratchnevsky)提出，他指出:
唐明皇曾经试图废除死刑，天宝六年正月丁亥(747年2月24
日)颁布的敕令曾废除了绞和枭首两种死刑方式㊂这一改革遭到了
大臣们的反对，并且受到诸如马端临这样的中国历史学家的批评㊂
中国死刑执行方式
该敕令实际上并没有存续很长时间，随着安禄山的叛乱，死刑又被117
中国古代废除死刑论的得与失
①②参见拙著Fausse bonne nouvelle:la Chine a aboli la peine de mort en747,L'histoire nʎ357, Octobre2010,p.46㊂
Charles Benn,China's Golden Age:Everyday Life in the Tang Dynasty,xxiv,327NewYork and Oxford:Oxford University Press,2004.本文引用了该书的第209 210页㊂对该书页码的援引是不准确的㊂

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