死刑立即执行与死刑缓期执行之界限
2015年第1期法治研究
死刑立即执行与死刑缓期执行之界限
夏  勇*  摘  要：我国刑事司法中，死刑立即执行与死刑缓期执行是一条生死界限。然而，该界限的
刑法标准即刑法解释却模糊不清，通说在理论上有瑕疵，实践中难操作。包括死刑在内的基本量刑根据是犯罪的社会危害性、主观恶性与犯罪人的人身危险性。死刑适用的标准是犯罪事实本身—社会危害性和主观恶性；死刑缓期执行的标准是犯罪人因素—人身危险性。
  关键词：死刑 立即执行 缓期执行 犯罪事实 犯罪人因素
《刑法》第48条第1款规定：“死刑只适用于
罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯
罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑
同时宣告缓期两年执行。”第50条第1款规定：“判
处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没
有故意犯罪，两年期满以后，减为无期徒刑；如果
确有重大立功表现，两年期满以后，减为25年有
期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民
法院核准，执行死刑。”事实上，由于被判处死刑缓
期执行的犯罪分子极少还会再实施故意犯罪而在
两年之后被执行死刑，故一旦被法院决定死刑缓
期执行，便获得了实实在在的免死牌，这意味着死
刑立即执行与死刑缓期执行简直就是生死一线间。
因此，两者之界限的价值不言而喻，重于泰山。
一、死刑立即执行与死刑缓期执行之界限
的含糊
遗憾的是，刑法在明确设置“立即”与“缓
期”两种关乎罪犯实际生死的死刑执行制度的同
时，却对两者的界限含糊其辞。从上述法条规定看，
死刑立即执行与死刑缓期执行的区别就在于是否
“必须立即执行”。根据这个规定得出的结论便是：
对于应当判处死刑的犯罪分子，“必须立即执行”
死刑的，法院可以决定立即执行死刑；“不是必须
立即执行”死刑的，法院可以决定缓期执行。问题
在于，何种情况为“必须”？或者，何种情况“不是
必须”？对于这个最需要规定的界限，刑法恰恰没
有规定。
此种模糊立法，理所当然地受到了刑法学界
的批评：“此种立法用语是不正确的，‘不是必须立
即执行的’，从字面上讲就是要缓行。之所以对一
个罪犯判处死刑缓期执行就是因为‘不是必须立
即执行’而要缓行，这显然是循环论证。因此以是
否‘必须立即执行’作为区分适用死刑立即执行
与死刑缓期执行的标准，从逻辑上讲，是难以说通
的。如此看来，死刑立即执行与死刑缓期执行之间
并没有一个明晰的区分适用标准。适用死刑立即执
*作者简介：夏勇，中南财经政法大学刑事司法学院院长、教授、博士生导师，法学博士。
① 傅义、周林：
《死缓制度的法理探疑》，载《当代法学》2002年第1期。
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行或死刑缓期执行可能就是主观衡量的一念之间，对于罪犯而言，却是生死两重天。”①“语焉不详，缺乏规范质量和法实证主义的风格，不太符合罪刑法定主义关于刑法语言明确性的‘形式侧面’和营造法秩序性和公民期待安全感的‘实质侧面’，导致学术界和实务界在具体裁量和斟酌认定上见仁见智，随意性和随机性过大。”②
的确如此，这些年发生的一些轰动一时的死刑案件，争议的焦点往往是在立即执行还是缓期执行之间，最典型的有刘涌案和李昌奎案。两案都历经不同审级的不同判决，整个过程一波三折—先决定死刑立即执行，又改成死刑缓期执行，再改成死刑立即执行，甚至同一个法院先后给出了截然不同的结论。凡此种种，引发了社会舆论对刑事司法公信力的质疑。其症结所在，就是“必须”或“不是必须”的含义不明。
本来，刑法规定的模糊之处还可以通过刑法解释加以细化，刑法解释的功能就是要让刑法规定更为具
体和更具有操作性。然而，关于死刑立即执行与死刑缓期执行之界限，刑法解释的现状同样不能适应司法办案的需要。第一，从立法解释来看，“立即”与“缓期”的界限问题尚属空白，不存在此类解释文件。第二，从司法解释来看，2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第29条涉及到了“立即”与“缓期”：“对于罪行极其严重的犯罪分子，论罪应当判处死刑的，要坚决依法判处死刑。……对于罪行极其严重，但只要是依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行。”这里把《刑法》第48条中的“必须”表述换成了相同意思的“应当”，但仍然没有解释清楚何谓“应当”。虽然《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》分别对如何依法从严、依法从宽和依法宽严相济提出了具体要求和量刑考量的因素，但这些要求和因素并非专门针对死刑案件，那么，哪些要求和因素适用于死刑案
件？哪些是适用死刑要考虑的要求和因素？哪些是关系到立即执行与缓期执行之界限的要求和因素？对这些问题，仍然未有直接和具体的回答。第三，从学理解释来看，对于“立即”与“缓期”的界限虽有讨论，但并不深入且远未达成共识。（后文将涉及这个问题）
总之，目前的刑法规定和刑法解释都还不能给司法实践提供确定而清晰的界限标准。这正是法院在死刑判决时无论决定立即执行还是缓期执行都显得底气不足且饱受质疑的根本原因，也是法院每每判决死刑案件都会引起争议的直接原因。用模糊的标准定夺生杀之命运，何以体现“慎杀”政策？何以体现“以法律为准绳”？何以体现对生命的尊重？何以担当人命关天的法律责任和社会道义？
二、死刑立即执行与死刑缓期执行之界限的通说
对于应当判处死刑的犯罪分子，决定立即执行死刑还是缓期执行死刑的内在依据或应有标准究竟是什么？学界和司法界较为普遍的观点是“社会危害性程度说”。从决定缓期执行死刑的角度来看，其掌握的依据或标准就是“罪行尚未达到最严重的程度”，③“犯罪行为不是最严重地侵害国家或人民利益”，④ “危害后果不是特别严重”，⑤等等。在李昌奎案中，二审法院的有关领导在向记者解释为什么判死缓时，也表明了这种观点：“同样是死刑，社会危害不同，就要区别对待。”⑥依此观点，从决定立即执行死刑的角度来看，其依据或标准自然就是罪行达到了“最严重的程度”，或者犯罪行为“最严重地侵害国家或人民的利益”，或者危害后果“特别严重”。
不难看出，通说的基本观点，就是它所称的“最严重”或“特别严重”，与《刑法》第48条“罪
② 高铭暄、徐宏：
《中国死缓制度的三维考察》，载《政治与法律》2010年第2期。
③ 张正新：
《中国死缓制度的理论与实践》，武汉大学出版社2004年版，第106页。
④ 马克昌：
《论死刑缓期执行》，载《中国法学》1999年第2期。
⑤ ：
《全国法院审理犯罪工作座谈会纪要》，载《刑事审判参考》（2002年第1辑），法律出版社2002年版，第30页。
⑥ 贾磊：
《省高院“死缓解释”再遭质疑》，载《云南政协报》2011年7月11日。
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行极其严重”并非等同的关系。一方面，法条规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，表明“罪行极其严重”是适用死刑的标准；另一方面，通说所称的“最严重”或“特别严重”是死刑立即执行的标准，这就意味着“最严重”或“特别严重”并不等同于“罪行极其严重”。有学者进一步诠释了通说的观点：“判断犯罪行为的社会危害性与罪行极其严重的下限标准的距离，确定死刑犯是否存在适用死缓的可能性。只有在犯罪行为的社会危害性不过分地超过罪行极其严重的下限标准的情况下，才存在对死刑犯适用死缓的余地。换言之，如果犯罪行为的社会危害性远远地超过罪行极其严重的下限标准，那么即使存有大量的从宽因素（减轻情节除外），也不能对死刑犯适用死缓。”⑦根据这个说法，可以区分三种不同
程度的“罪行极其严重”：其一，“社会危害性远远超过罪行极其严重的下限标准”，即达到了“最严重”或“特别严重”的程度；其二，“社会危害性不过分地超过罪行极其严重的下限标准”，即达不到“最严重”或“特别严重”的程度，但高于“罪行极其严重的下限标准”的程度；其三，社会危害性刚刚达到“罪行极其严重的下限标准”，即等同于“下限标准”的程度，所谓“下限标准”显然是适用死刑所需要的最低危害程度。在该观点的论者看来，只有依据第一种程度的“罪行极其严重”，才能决定死刑立即执行；依据后两种程度的“罪行极其严重”，只能决定死刑缓期执行。虽然在理论逻辑上这样细分“罪行极其严重”的不同危害程度是可以成立的，但通说的这种观点存在着难以克服的明显缺陷。
第一，在“罪行极其严重”之中进一步区分危害程度，将“最严重”或“特别严重”解释为程度高于“极其严重”的情形，不符合这些概念表述的通常语义，容易引起理解上的混乱。“极其”乃极而言之，当然就是“最”或“特别”（我国刑法中的“特别”是量刑情节最高档次的表述）。用内涵等同的概念去表述不同意思的标准，这本身就是一个有瑕疵的方案。通说认为“最严重”或“特别严重”是建立在“罪行极其严重”基础之上的危害程度的最高档次，但语义本身正好否定了“罪行极
其严重”—能说达不到“最”或“特别”程度的情形是“极其”吗？通说认为“极其严重”是相对于危害程度更低的情形而言，既然如此，“极其严重”就应当属于这个危害程度区间的“最严重”或“特别严重”，怎么能说在“最”的基础上还有“最严重”或“特别严重”？从语义来看，“最”中之“最”会无限延伸，任何一个“最”的后面都还会有“最”，那么最终，“最”便不成其为“最”了。此外，刑法分则中的“特别严重”规定，都是顶格选
择刑种和刑度的依据，在有死刑的罪名中，就是死刑适用的依据，例如，《刑法》第113条规定，危害国家安全的若干罪行，“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑”，故用“特别严重”来表述死刑执行依据，难免发生混淆。
第二，在“罪行极其严重”之中进一步区分危害程度，缺乏现实操作性。以故意杀人罪为例，被害人的数量不同，危害程度当然不同，但究竟多少人被杀才是刚刚达到“罪行极其严重”的所谓“下限标准”？如果是1人，是否意味着故意杀人未遂就不能被判死刑？但如何理解故意伤害罪也可以判死刑？故意杀人未遂的情况下造成了相当于故意伤害罪中可以判死刑的伤害后果时，能不能判死刑？就算“下限标准”是1人，那么有多少被害人才是“最严重”或“特别严重”？显然不能是2人，因为在1人与2人之间不可能再有“不过分地超过罪行极其严重的下限标准”的情形。而只能是3人或以上的某个数目。但这意味着杀死1人和2人的情形都不能立即执行死刑，又如何理解实践中这些情形的死刑立即执行，例如，早已被执行了死刑的李昌奎杀死弟2人，药家鑫杀了1名妇女，最近被执行死刑的“大兴摔童案”凶手韩磊故意摔死了1名幼童， 等等。诚然，这些情形的死刑立即执行决定，除了被害人数目，可能还考虑了其他因素，那么，这些因素有哪些？杀人的对象是需要考虑的因素吗？1名儿童被害人是否等于3名成年被害人？杀人行为的强度是需要考虑的因素吗？药家鑫连刺被害人8刀，是第几刀达到了立即执行死刑的程度？捅刀子杀人的次数与一毙命、空手击打、勒颈扼喉、投放毒物等方式在危害程度上
中国死刑执行方式
⑦ 任志中、汪敏：《死缓适用具体问题的探讨》，载《人民司法》2008年第21期。. All Right
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如何换算？如果说，“罪行极其严重”的死刑适用标准只需要满足诸多因素中的一个因素，那么可以说，再以多种变量因素来细分“罪行极其严重”之上的危害程度便几乎是不可能的。推行一种难以把握的标准只能造成实践中的混乱。
第三，在“罪行极其严重”之中进一步区分危害程度，也不符合理论逻辑。危害程度具有相对性，相对于没杀死人，杀死一个人更严重；相对于杀死一个人，杀死两个人更严重；相对于杀死两个人，杀死10个人更严重……，以此类推，并无穷尽，只有“更严重”，没有“最严重”，无法“封顶”。杀死3个人是否“最严重”？如果是杀死10个人（如邱兴华一次就杀死10人⑧），又如何理解？如果“最严重”的标准是10人，杀死更多的人又如何理解？（如龙治民共杀死48人并将其埋在院子里，⑨杨新海共作案26起共杀死67人，⑩等等）可见，“最严重”实际上是无法确定的，以此作为死刑立即执行的标准等于没有标准。如果武断地将某一个较大数量的因素（如杀死10人）确定为立即执行的标准，便意味着达不到这个数量的情形（如杀死9人）就不能立即执行死刑，问题是，凭什么将这个数量因素确定为立即执行死刑的标准呢？反之，如果武断地将某一个较小数量的因素（如杀死1人）确定为立即执行的标准，便意味着适用死刑的标准更低，立即执行的死刑也更多，这不符合“少杀”的刑事政策和刑法谦抑原则。
综上，在“罪行极其严重”之中进一步区分危害程度的通说观点，既不合乎逻辑也不符合事实，理论上不可取，实践上不可行。
三、死刑立即执行与死刑缓期执行之界限的解析
判处死刑并在此基础上决定立即执行还是缓期执行，都属于人民法院的量刑活动。根据“以法律为准绳”的司法原则，人民法院的量刑活动必须以刑法的规定为依据。那么，我国刑法规定的量刑依据有哪些？死刑适用和死刑执行的具体依据又是什么？两者的依据有没有区别？其间是何关系？只有系统地厘清这些问题，才能真正把握死刑立即执行与死刑缓期执行之界限。
（一）量刑的基本依据：客观危害；主观恶性；人身危险性
刑法对量刑依据的一般性规定见于总则第61条：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这里的量刑依据就是犯罪本身。其核心表述是“犯罪的事实”，而所谓“犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”，实际上就是犯罪事实的性质、犯罪事实的情节、犯罪事实对社会的危害程度。
对于“犯罪的事实”，可以有两种理解：一种理解是纯粹客观的事实，主要指犯罪的行为和结果；另一种理解是主客观因素相结合的事实，不仅包括客观的行为和结果，而且包括主观的罪过及动机。无疑，只有后一种理解才符合我国刑法的规定、理论和实践。从刑法规定来看，虽然第61条没有明确指出“犯罪的事实”包括主观因素，但具体的量刑依据中有清楚体现，例如，第65条对一般累犯的规定表明特定时间段内再施行故意犯罪应当从重处罚，第66条对特殊累犯的规定表明对怀有危害国家安全、追求恐
怖效果、意图称霸一方的特定目的或动机的犯罪应当从重处罚，还有防卫过当、避险过当的规定都表明“为了”保全合法权益的良好动机是“应当减轻或者免除处罚”的依据。从刑法理论和实践来看，学界和实务界普遍承认和适用“主观恶性”作为量刑依据，罪过形式、犯罪目的、犯罪动机从来都是决定处刑轻重最常见且重要的事实情节。
由于《刑法》第61条的全部规定只能解析出客观危害与主观恶性两个方面的内容，显然没有包含人身危险性因素，而这种因素恰恰又被刑法其他条文规定为量刑情节，例如，刑法总则第4章第3节规定的自首和立功，都不是犯罪事实本
⑧ 同注②。
⑨ 同注③。
⑩ 同注④。
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身，而是犯罪之后发生的情节，其体现的是犯罪人的人身危险性程度，它们是从轻、减轻、免除处罚的重要量刑依据。由此可见，规定量刑一般依据的《刑法》第61条，没有完整概括刑法对量刑因素的全部规定，不能不说是一种缺陷。
2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，对各种具体量刑情节如何体现宽严相济的刑事政策精神提出了全面详细的要求，其中涉及到许多体现犯罪分子人身危险性的情节，这些情节或发生于犯罪之后，或发生于犯罪之前，都不属于“犯罪的事实”本身，例如，该文第8条中的“案发后隐瞒犯罪事实、毁灭证据、订立攻守同盟负案潜逃等拒不认罪悔罪的，要坚决依法从严惩处”；第19条中“较轻犯罪的初犯、偶犯”这样的前科因素，是“酌情从宽处罚的依据”；第23条中的“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚，可以免予刑事处罚”。等等。同时，该文第6条、第10条、第14条、第16条、第21条、第28条等量刑宽严要求都明文表述了“人身危险性”。可以说，最高法院的这一解释性文件是对《刑法》第61条规定的量刑依据的合理补充。
其实，人身危险性作为重要的量刑依据，也隐含在刑法的一般性规定中，具体而言，就是《刑法》总则第5条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”即罪责刑相适应原则。这里，“罪行”不是决定刑罚轻重的全部依据，除了“罪行”，还有“刑事责任”。本来，没有犯罪就没有刑事责任，“罪行”是“刑事责任”的前提，由此，两者具有对应关系，但法条表述在两者之间使用了“和”字，又显现出并列关系，总的来看，“罪行”与“刑事责任”之间是一种包含关系。也就是说，“刑事
责任”包含“罪行”，“罪行”只是“刑事责任”的部分根据，在“罪行”之外，“刑事责任”还有其他根据。对此，2010年9月13日
下发的《人民法院量刑指导意见（试行）》解读得更为明白，该文在“量刑的指导原则”中强调：“量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。”这里“既要……又要”的关系表述凸显了“刑事责任”相对于“罪行”的独立地位。这样理解《刑法》第5条，“罪责刑相适应”的关系便更加清晰：刑罚的轻重，是由“罪行”和“罪行”之外的因素共同决定。既然“罪行”包括客观危害和主观恶性，那么“罪行”之外的因素只能是人身危险性。
总之，决定刑罚轻重的依据包括两个方面：一方面是犯罪事实因素，另一方面是犯罪人因素。两者所体现的内在价值有所不同，前者体现刑罚的报应功能，后者体现刑罚的预防目的。兼顾两个方面，是当代各国量刑实践普遍的做法，也是我国量刑所坚持的基本轨迹。对此，适用和决定执行死刑的量刑活动也必须加以遵循。
（二）死刑适用的依据：客观危害；主观恶性
从上述量刑的基本依据出发，可以清楚地对刑法规定的死刑适用依据作出解析。由于我国先后颁行了两部刑法典，死刑适用依据的法条有所变化，故需联系起来讨论。
1979年《刑法》第43条规定的死刑适用依据是“罪大恶极”，对此，一般认为应当从两方面理解：一方面，“罪大”是指犯罪行为及其后果极其严重，给社会造成的损失特别巨大，它体现犯罪的客观实害的一面，是社会对犯罪危害行为和危害后果的一种物质的、客观的评价。另一方面，“恶极”是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大，通常表现为犯罪分子蓄意实施严重罪行、犯罪态度坚决、良心丧尽、不思悔改、极端蔑视法制秩序和社会基本准则等，是社会对犯罪人的一种主观心理评价。⑪这种解读表明了一种观点：死刑适用的依据包括客观危害、主观恶性、人身危险性3方面的因素。这种观点似乎非常正确，因为它与量刑的基本依据完全吻合。然而，笔者认为，这种观点似是而非，给死刑量刑的理论与实践带来了混乱，以至于今天还继续着这种影响。
⑪ 胡云腾：
《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第212页。. All Rights Reserved.

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