读《论犯罪与刑罚》后对刑罚的来源和根据以及对死刑的存废的思考
刑罚，是国家为了防止犯罪行为对国家利益、公共利益与公民法益的侵犯而规定的，由人民法院根据刑事立法对犯罪人适用的，建立在剥夺性痛苦基础上的最为严厉的制裁措施。这是张明楷在他的《刑法学教程》第二版中对刑罚的定义，是刑罚在现代意义上的定义。然最原始的定义，我想，用“对犯罪的惩罚”即可，因为古代可是不存在人民法院的。那么刑罚又来源于何方呢，它是因什么而存在的呢？我认为是因为有了刑罚权的存在，才有了刑罚，刑罚权是刑罚的本源。
刑罚权是国家基于独立主权对犯罪人实行刑事制裁的权利，是国家权利的外在表现形式之一，是一种国家权力。这是陈兴良教授对刑罚权的定义，对此我并无异议。那么刑罚权又来源于什么呢？贝卡利亚在他的《论犯罪与刑罚》中是这么写道的，为了避免战乱，每个人都牺牲出一部分自由从而平安无忧地享受剩下的那份自由（生命权等），而这一份份由人们牺牲出来的自由最后集合成为了君权或当代的公权力或国家权力，君主或政府便成了这些自由的保管者。由于人类有利己的本能，会不由地侵犯他人，而君主或政府为了保卫人们剩下的自由不受侵犯，需要一种易感触的力量来阻止某些个人对他人自由的侵犯，这种力量便是刑罚权，阻止的方式便是刑罚。
这是贝卡利亚以卢梭的社会契约论为基础阐释的刑罚权的来源。在早期，关于刑罚权的来源还有一种说法，刑罚权来自于神的授权，显然，这种说法已经无法使我们接受了。而至于部分学者指出契约说中不
合理的地方如契约并未为人们所见、人们的部分自由是被统治者通过法律强行剥夺的，但我认为前者的提法有些荒谬，抽象的社会契约怎么可能为人们亲眼所见呢？而后者的提法则是本末倒置，因为是人们先缔结了社会契约、将一部分自由牺牲出来后，才有了这部分自由集合而成的权利保管者暨统治者，才有了统治者颁布的法律。所以，在没有更为合理的解释刑罚权来源的理论出现之前，我比较赞同贝卡利亚以契约论为基础的刑罚权来源契约说，即人们为了免受侵害，献出自己的一份自由集合成了公权力，公权力为了保卫人们剩下的自由不受侵犯而从其自身中演变出了刑罚权。
学术上还有一个关于刑罚权的根据的问题，即关于刑罚正当性的理由的问题，让我们来看看。
首先我们应该明确“来源”与“根据”的不同，一个事物的产生必定有其产生的缘由，却不必要有一个让它持续存在的理由（根据），因为它灭亡了也就不需要存在的根据了。
在明确两者的不同之后，我们来探讨刑罚权的根据。关于刑罚权的根据，西方学者和我国学者各有不同的观点。契约说认为刑罚权的根据在于人们共同订立的契约，只要契约存在，刑罚权便在；命令说或国家统治权说认为刑罚权的根据在于主权者的命令或国家的统治权；报应说认为刑罚权的根据在于对道德上或法律上的错误行为的惩罚的正义，因为正义，刑罚权便存在；功利说认为刑罚权的根据在于对犯罪的预防，只要存在犯罪，便存在刑罚权；马克昌先生认为“统治阶级为了对违反它的生存条件的行为进行自卫，这才是刑罚权的根据”。
在综合了解各种刑罚权根据论之后，我认为报应论与功利论的结合即并合主义对刑罚权根据的解释较为合理，它是从刑罚权的目的来阐释根据的，从古至今的道德观念使我们惩罚那些严重违反道德的行为并斥其为犯罪，并以此惩罚来预防其他人再犯。刑罚的权力来自于国家权力，所以也不能忘记刑罚权的来源契约说，它们的关系可以简写为这样一个公式：来源→根据→目的，目的→根据。即人们由订立契约产生了国家权力，国家权力为了持续地保卫人们的自由（通过惩罚，报复或预防犯罪）而从其中演化出了刑罚权，这便是刑罚权的根据了。
再谈谈死刑。死刑一直是刑法学中的热点问题，而死刑的存废也是几百年来争论不休的
话题。黑格尔说过：“存在即合理”。即事物的存在必有其一定的合理性，在我看来死刑也是这样的。从古产生死刑至现今仍有不少国家和地区保留死刑必有其一定的合理性。在远古时期，由于人类的文化水平极端低下，粗暴、野蛮盛行于世，为了惩罚部分人犯下的兽行，死刑应运而生。在那个野蛮、物质水平低下的时代，轻量的刑罚并不足以威慑大众，而威慑、纯粹的暴力是当时治理社会的唯一有效的方法，所以粗暴的死刑以简单的以暴制暴达到了统治者治理社会的目的而被法制化，并大量采用。在那个年代，徒刑是不可取的，因为社会生产力不足以满足人们的物质需求，徒刑却会给社会造成更大的负担（看管徒刑犯的人力、徒刑犯的宿食等），而死刑的适用可以从一定程度上减轻一部分的生产压力，不知当时的统治者是否也考虑到了这个因素。
中国死刑执行方式
然而，随着生产力的大力发展、物质水平的极大提高，人们开始了对死刑的反思，对死刑开始了更深入地思考，以至于部分学者开始呼吁废除死刑。公元1764年，贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》出版，书中，他对死刑进行了深刻的评价和与徒刑的对比，呼吁废除死刑。他认为，一种正确、有效的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了，就死刑与徒刑进行对比，死刑是直接剥夺了犯罪人的生命，使他永久地失去了再犯的机会，但却有失人道，在这个人权观念开始深入人心的时代是有失偏颇的，易引起观众（人们）的同情、怜悯、愤慨甚至对自身的担忧，这样人们就对统治阶级产生了隔阂或远离，不利于国家的管理和社会的良性发展；而徒刑不一样，它将犯罪人囚禁，使他失去一部分自由，就使他失去了再犯的机会，但却保留了他的生命，更能为人们所接受。
并且，随着物质水平的发展，人们的文化水平也相应地得到了很大的提高，所以单纯的死的威慑对人们而言已不再是最可怕的，也不是治理犯罪的唯一有效的手段了，因为死刑只不过是将刑罚的力量集中于一点，它对人们的威慑印象只是暂时的、一瞬间的，无法长时间地给人们以警示；而长时间的苦役刑虽然将刑罚平均地分配于整个过程，但其总量却可能大于死刑，而且苦役刑是长时间的，人的精神往往更能抵御极端但短暂的痛苦，却受不了时间的消磨和缠绵的烦恼，它给人的持续的烦恼印象使人受到的折磨更大，使人们在实施犯罪前对比一下得失，促使人们最终放弃犯罪，因为，习惯的力量的可怕的，人们更害怕无止尽地痛苦。
从借鉴的意义上说，死刑对人的威慑只是一时性的，过一段时间人们便会忘却，不足以给人们以持续
的警示，死刑的瞬时性甚至会给人一种错误的理解：相对于死刑的一瞬，由犯罪所享受的好处是长期的，所以是值得的。有时便会使人得出如此荒谬的结论。而苦役刑是持续的、长期的，可以长时间地给人们提供借鉴，告诫人们如果他们那样做的话，后果就会是永无止尽的烦恼，所以，相较之下，长期的苦役刑或徒刑比短暂的死刑借鉴作用更大，这也是废除死刑的一个合理理由。
再者，从本源上说，死刑的存在也遭到质疑，人们订立契约而献出少量的自由形成公权力，是为了保护自己的自由不受侵害，而显然人们并不会献出给公权力杀害自己的权利，人们怎么可能将自己的生命权献出呢？所以，从本源上说，死刑的存在也是说不通的。
在当今的中国，我认为死刑仍是不能废除的，因为我国还处于社会主义初级阶段，生产力尚未达至西方发达国家那样的阶段，人们的文化水平和道德水平也显然未达到足以废除死刑的高度，人权观念尚未深入人心，所以导致一些严重的犯罪仍然猖獗，而且传统刑事文化和前苏联刑事立法对我国刑事立法的影响也是深远、重大、一时不可磨灭的。所以我认为，综合我国现阶段的各种形势，我们仍应该保留死刑。但显然，随着世界人们的文化水平的不断提高，人权观念的深入人心，废除死刑已是大势所趋，所以我国死刑的废除也只是时间问题，只要到了该废除的时候，我想我们就会废除的。我对死刑存废的思考也暂时到此为止。
以上是我对《论犯罪与刑罚》中关于刑罚部分的一些评价和看法以及对本学期阅读其他刑法书籍的一些运用，其中很多是直接借鉴前人或当代学者的观点，但也有部分自己的观点，
拙劣之处，望大家能够为我指出，以便我能够认识错误，及时改正，谢谢。
参考书目：
1、《论犯罪与刑罚》贝卡利亚
2、《刑法学教程》第二版，张明楷
3、《刑法原理》张明楷
4、《刑法学（上）》张明楷
5、《刑罚通论》樊凤林，陈兴良等
6、《刑罚总论比较研究》高铭暄赵秉志
7、《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》邱兴隆
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