中国刑法论
中国刑法论
第1节   基本概念
一、定义：刑法是以宪法为根据，规定犯罪与刑罚的法律规范。
二、分类：
广义刑法：规定犯罪刑罚的一切形式的法律规定。
    具体包括：1、刑法典。有统一体例、全面而系统地规定犯罪与刑罚的法律。
              2、单行刑事法规。对某种或几种犯罪和刑罚单独制定刑事法律。
              3、其它非刑事法规中有关犯罪、刑事责任和刑罚的规定。这些规定被统称为附属刑法。
      对广义刑法，有的还把刑事诉讼法、刑事政策也涵盖其中，这是不可取的。
狭义刑法：仅指刑法典。
特定刑法：指专门适用于特定人、特定时期、特定事实的刑事法律。其效力优于普通刑法。
三、刑法与民法的区别：
1.处置方式不同。刑法主要是惩治犯罪，直接受益者是国家；依据民法进行的惩罚主要是为了满足被害人的赔偿要求。
2.诉讼主动权不同。刑事诉讼权在国家，任何人都可以向司法机关提出诉讼，国家元首具有刑事豁免权；民事诉讼权在个人，国家元首不具有豁免权。
  第二节  刑法学派
旧派：刑事古典学派。
    一、贝卡利亚：1.提出社会契约论，从社会契约论出发，提出法律的最大目的是使大多数人获得幸福。
              2.提出罪刑法定思想。罪行以文字形式加以规定，并尽量详细，使大多数人明白
法律及其意义。
              3.提出客观主义标准。定罪要依据客观行为及其产生的社会危害。
              4.关于废除死刑的观点。反对刑法强烈性，倡导延续性。
                5.反对封建社会等级特权，提倡法律面前人人平等。
2、康德：认为犯罪违反社会契约和公共安全，主张刑法的惩罚性，提出等量报复。
3、费尔巴哈：1.提出“心理强制说”。
                  2.把罪刑法定思想作为一种刑法规范在刑法中加以规定。第一次在《刑法教科书》中使用罪刑法定原则。
四、黑格尔：1.运用辩证观点，提倡对待犯罪要辩证否定。
            2.主张“等价报复”。立法上，主张宣传法律；司法上，主张等价报复，体现刑罚的强制性；执法上，强调对罪犯的改造。
刑事古典学派的共同点：
1.都主张客观主义。
2.在刑罚上，都主张报应。
3.主张罪刑法定，反对类推，反对不定期刑、缓刑及假释。
新派：包括刑事人类学派和刑事社会学派。
刑事人类学派：
1、龙勃罗梭：提出天生犯罪人的概念；从抽象研究犯罪行为到具体研究犯罪。
2、菲利：1。否认自由意志（与因果规律相矛盾；和上帝万能说相违背；不能解释过失犯罪还要承担责任）。
              2.划分四类犯人（精神病人、天生犯罪人、偶犯和激情犯人）。
              3.提出犯罪原因：物质原因，包括气候等。
                              人类学因素，包括性别、心理。
                              社会环境因素，认为这是主因，并由此提出“社会责任论”。
3、加勒伐洛：1.反对自由意志。
                  2.提出法定犯人和自然犯人（指违反了人类社会所具有的伦理道德）。
刑事人类学派的特点：用自然科学方法探讨犯罪原因并讲求对策。
刑事社会学派：
1、李斯特 ：1.在犯罪原因上，将其分为社会因素和个人因素，更强调社会因素。
2.在刑事处罚上，反对意志自由，提倡对犯罪教育。
3.强调刑事政策对犯罪的教育作用。
4.应受惩罚的不是犯罪行为，而是犯罪行为人。以主观危险说反对客观主义，以行为人说代替行为说。
第3节 刑法的属性、特征、目的和任务
1、属性：本质属性——阶级性。除此之外，还有社会性、文化共同性、规范性、强制性等属性。
2、特征：1.调整的对象和范围的特殊性。调整与犯罪引起的各种社会关系，范围较广。
          2.任务和实现任务方法的特殊性。刑法主要是运用刑罚手段同犯罪行为作斗争。
          3.强制程度的严厉性。
3、目的：（由其性质所决定）通过惩罚犯罪达到保护人民的目的。
制定依据：1.宪法。刑法的法律效力来源于宪法。
          2.事实根据。即实际情况和司法实践经验。
4、任务：用刑罚同一切犯罪作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动众集体所有财产，保护公民私人所有财产，保护公民的人
身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。
    概括而言，就是用刑罚同犯罪行为作斗争。   
具体而言，有五项具体任务：
1.保卫国家安全。
2.保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。
3.保护社会主义公共财产和公民私人所有财产。
4.保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。
5.维护社会秩序、经济秩序。
第4节 刑法的基本原则
1、罪刑法定原则。（1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，而且使用了类推制度，但
这被认为是实行有限类推为补充的罪刑法定原则；1997年刑法明确规定了罪刑法定原则。体现了司法经验的积累和立法技术的提高。）
    包括：罪之法定。
          刑之法定。（主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利和没收财产。）
    派生原则：
    1.排斥习惯法。
    2否定不定期刑。
    3禁止事后法。（即刑法效力不溯及既往。）
    4.禁止类推和扩张解释。
    演变：由绝对禁止事后法到实行从旧兼从轻的追溯效力；由否定不定期刑到允许适用相对不定期刑；由禁止类推解释到允许实行有利于被告人的类推解释。
    罪刑法定原则在英美法中的体现：
1.强调禁止追溯既往的法律。（追溯既往的法律:惩罚原来不为罪的行为，用加重的新法；加重处罚超过法律规定；从重处罚；改变证据规则。）
2.禁止使用残酷和非正常刑罚。
3.正当程序条款，刑罚必须经过正当审判程序。
4.禁止制定强迫认罪的法律。（被告有保持沉默权；不能自证有罪被告享有对质权；禁止对一案再审。）
2、法律面前人人平等原则。
1.构成犯罪的标准一律平等。任何人犯罪，无论身份地位如何，一律要受到惩罚。
2.量刑的标准一律平等。不能因为身份和地位的不同而减轻或加重处罚。
3.执行刑罚的标准一律平等。实行减刑、假释时要一律平等。
3、罪刑相适应原则。按罪行大小决定刑罚轻重。
第5节 刑法的适用范围
一、含义：刑法在空间和时间上的羁束力。
原则内容：
1.属地原则。不论犯罪人属于何种国籍，只要在该国领域内犯罪，都使用其刑法。（优点：便于收集证据，节约司法资源；有利于保障被告人权益；能够很好地维护国家主权。缺点：若行为、结果发生在两个不同地域，则会造成管辖权冲突。）
2.属人原则。凡是本国公民，不论在其领域内还是领域外犯罪，都适用其刑法。
3.保护原则。（以保护国家利益和公民利益为标准进行司法管辖。）主张无论犯罪人是本国人还是外国人，也无论发生地是本国还是外国，只要侵犯了本国或本国公民的利益，都适用本国刑法。（缺点：1.管辖标准不明确。2.容易引起管辖权冲突。）
4.世界原则，亦称普遍原则。（以国际社会共同利益为标准）主张不论犯罪人的国籍，不
论犯罪地点在哪一个国家，逮捕地国家根据刑法有责任加以处罚。（这一原则在司法实践中得到应用，但是：1.只确认世界各国对国际犯罪负有管辖责任，但对故意不行使者无惩罚措施，也容易造成犯罪分子免予处罚。2.扩大了国家管辖权，但一般与本国利益无关，且取证困难，许多国家便放弃此权。）
5.折中原则。主张以属地原则为基础，有限制地兼采属人原则、保护原则和普遍原则。
2、我国刑法的空间适用范围。
（1） 对地域的适用范围
我国刑法第六条规定：1.凡在中华人民共和国领域内犯罪，除法律有特别规定，都适用本法。2.凡在中华人民共和国船舶或航空器上犯罪的，也适用本法。3.犯罪的行为或者结果有一项在中华人民共和国领域内的，就认为在中华人民共和国领域内犯罪。
所谓特别规定是指：1.享有外交特权和豁免权的外国人，其刑事责任通过外交途径解决。2.民族自治地方的特别规定。刑法第90条规定：民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化特点和本法规定的基
本原则，制定变通或者补充的规定，并报全国人民代表大会常务委员会批准。3.刑法实施中，新制定的刑事法规另有规定的。亦属于特别规定之列。4.根据香港、澳门特别行政区基本法，香港、澳门回归后，不适用我国刑法典，而仍沿用其过去的刑事法律。
大陆和香港地区如何达成司法互助协议：
艰难性：1.社会制度不同。  2.法律体系不同。
内容：
1.犯罪行为和犯罪结果都发生在一地，则按属地原则。
2.对于犯罪行为和犯罪结果，预备行为和实行行为或实行行为持续跨越两地的犯罪，则采用“先理为优，实际控制”原则。
3.内地居民和香港居民合伙犯罪，若犯罪行为和犯罪结果在一地，则采用属地原则；若在两地，则采用“先理为优，实际控制”原则。
4.对于同一个人，分别在香港和内地犯数罪，由两地司法机关分别审理，刑罚分别执行。
5.对于有可能判处死刑的罪犯，则不使用“死刑犯不引渡”原则，采取灵活性和实用性。
（2）对人的适用范围。（即在空间范围内，刑法对哪些人适用。）
  本国人：在国内——刑法第六条规定，我国公民在我国领域内犯罪均适用我国刑法。
          在国外——刑法第七条第一款规定，“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究”。第二款规定：“中华人民共和国工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”
  外国人：在我国领域内的外国人，其合法权益受我国法律保护，同时也应遵守我国法律，在我国领域内犯罪，适用我国刑法。
          特殊情况——根据国际惯例和有关国际条约，享有外交特权和豁免权的人不受接受国的刑事管辖。
第七节中国死刑执行方式 排除社会危害性的行为
正当防卫
  含义：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。（《刑法》第20条第一款）
  条件：
（1）目的需要合法（保护合法公私财产及人身安全）。但是有时实在突发事件中，反应是本能的、应激的，则不能要求其考虑。（小偷偷来的东西被抢，将抢劫犯打伤是否属于正当防卫？属于。一般认为普通公民夺回财物或者抓捕小偷，小偷进行反抗则不属于正当防卫；若是针对其他严重非法侵害则可以成立正当防卫。）

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