当前建筑业农民工工伤认定问题的探讨
当前建筑业农民工工伤认定问题的探讨
    一、当前农民工工伤认定存在的问题?   
建筑行业是我国农民工集中的行业，从业风险高，人身损害事故多发，同时建筑行业普遍存在工程转包、分包、挂靠以及作为实际施工人的包工头，司法实践中对农民工与包工头、建筑施工企业的法律关系认定不统一，复杂而模糊，司法判决甚至出现同一法院作出不同认定的矛盾，司法实践对农民工伤害救济途径的认识和指向不明确。
实践中对农民工伤害的权利救济存在工伤赔偿和人身损害赔偿竞合。工伤保险属于社会保障范畴，实行无过错归责原则，笔者认为相比而言工伤赔偿能更有效全面地对农民工伤害予以救济。七夕情人节句子>的字体大小怎么调
《工伤保险条例》规定提出工伤认定申请应提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，社会保险行政部门通常以工伤认定需以建立劳动关系为前提要求在农民工先劳动仲裁确认劳动关系。在2014年4月11日最高法院《院长信箱》对《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复中明确实际施工人的前一手具有用工主体资
格的承包人、分包人或转包人与劳动者不具有劳动关系的意见后，各地法院逐渐采纳对建筑行业转包、违法分包下的农民工与具备用工主体资格的建筑施工企业不存在劳动关系的裁判观点，农民工在司法程序中确认劳动关系不能，工伤认定程序陷入困境。尽管2014年《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定承担工伤保险责任不以存在实际劳动关系为前提，但社会保险行政部门并未及时配套出台认定“承担工伤保险责任主体”的实务操作规范，行政程序与司法程序不能有效衔接，造成司法实践中农民工工伤认定程序混乱甚至因不能确认劳动关系而无法认定工伤。当前建立统一的裁判规则和工伤认定程序显得非常必要。
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建筑行业存在多方主体如建筑施工企业（包括建设单位、总承包、转包、分包、挂靠等）、实际施工人身份的包工头以及农民工。司法实务中对农民工、包工头及建筑企业的法律关系存在雇佣（承揽）关系与劳动关系的不同观点，认定农民工与具备用工主体资格的建筑施工企业存在劳动关系，系参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不
具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，但该规定并未使用“用人单位”这一劳动法上的术语，而是模棱两可地使用了“用工主体”这一说法，这种法律关系定位的模糊在司法实践中也引发巨大争议和理解适用上的混乱。2008年《劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”的规定，让该问题更加扑朔迷离。各地法院裁判意见也不一致，如江苏省高院《年关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持。”[1]而山东省高院《2011年全省民事审判工作会议纪要》规定：“对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系。”[2]
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司法实践中甚至出现同一法院不同判决的现象，如山东省高院（2016）鲁民申636号民事裁定书认为：“司法实践中一般认定实际施工人招用的人员与案涉工程施工中具有劳动用工
主体资格的施工企业或单位形成劳动关系，这是在法无明文规定的情形下司法实务中的普遍做法，也符合《劳动合同法》第九十三、九十四条和劳社部发[2005]12号通知的精神。用工主体责任与劳动关系虽具有不同的性质和内涵，但两者具有密切的内在逻辑联系，用工主体责任的承担原则上是以劳动关系的成立为前提和条件的。”[3]而（2016）鲁民申1185号民事裁定书则认为：“关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定中的工伤保险责任及用工主体责任均不等同于劳动法律意义上用人单位的法律责任，不应据此认定双方之间存在劳动关系。”[4]    笔者赞同实际施工人（包工头）招用的农民工与备用工主体资格的建筑施工企业不存在劳动关系。目前司法实践中多以《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定为依据，以主体特征、从属性和劳动性质三个因素对劳动关系判断，但该《通知》第四条对建筑行业中事实劳动关系的认定规定了独特标准，本质上是对劳动关系进行行政拟制，用意在于规范用工市场，让受害人获得工伤保险待遇。[5]第《通知》四条规定与第一条所确认的劳动关系实质特征相矛盾，忽视了双方建立劳动关系的合意，第四条规定的用工主体责任，实质是承担相应的赔偿责任，属于民事责任的性质，并非属于确认双方是否存在劳动关系的法律规范。“劳动关系的存在是承担劳动上的法
律责任的充分条件，而不是必要条件。不能认为承担责任就想当然推导出发包人与劳动者之间具有劳动关系的结论。”[6]    2014年4月11日最高法院院长信箱《对《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复》对此做出详细阐述，认为“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。没有建立劳动关系的合意。直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求签订书面劳动合同；办理社会保险手续；支付不签订书面劳动合同双倍工资等等。《通知》第四条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。”[7]笔者认为上述意见统一了司法裁判思路，符合劳动法立法目的。但目前社会保险行政部门以工伤认定以劳动关系为前提仍占主流观点，很少有突破固有框架，机械适用法律法规和政策规定。 三工伤认定问题分析装修除甲醛

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