据统计，截至2020年3月，我国的网民规模已达9.04亿，互联网普及率高达64.5%。庞大的网民构成了中国蓬勃发展的消费市场，2019年网络交易的规模高达十万亿元。[1]互联网高速发展的同时，也给我国的法治建设带来了极大挑战，其中又以相关市场的界定最为困难。一方面，受限于我国反垄断理论发展时间较短，法治文化背景不是特别的浓厚，相关市场界定理论虽获得了一定发展，但在实践运用中仍困难重重，未充分发挥其功效。另一方面，受互联网经济双边甚至多边市场的影响，传统理论适用十分困难。
传统观点一直认为界定相关市场是判定经营者行为是否会产生或排除竞争的基本前提，是各类竞争分析的着眼点和出发点。但随着新经济模式的兴起，这类观点也受到了冲击。美国司法部和联邦贸易委员会2010年修订的《横向并购指南》中指出“执法部门的分析不需要从市场界定开始。尽管评估客户可获得的竞争性替代品在分析中的某个时刻总是必要的，但执法部门使用一些评估竞争效果的分析工具并不依赖市场界定”。[2]从 中国的反垄断实践来看，也在逐渐淡化相关市场界定的作用，如在“360诉腾讯QQ滥用市场支配案”中，最高院认为“界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响工具，其本身并非目的……并非在每一个认定市场支配地位的案件中均必须明确和清楚地界定相关市场。”正是基于“相关市场界定只是市场评估的方法而非目的”的认识，有学者提出在某些难以界定相关市场的个案中，符合特定条件下，可以选择淡化相关市场概念[3]；也有学者认为可以运用经济学工具直接评估市场支配力，淡化界定相关市场的作用[4]。尽管
互联网产业相关市场界定的困境与出路
杨成广
（云南大学法学院）
摘 要：伴随我国互联网行业的兴起，相关的反垄断案件也在逐步增多，但相关立法却处于起步阶段，案件判决的结果难以服众，争议的核心以相关市场的界定为主。互联网行业具有双边市场特性，传统相关市场界定理论适用难，互联网行业相关市场的界定问题已成为制约数字经济发展的一个重要因素。为了保障个案公正，有必要结合互联网的行业特性，在坚持传统方法论指导的前提下，对其进行改良，考虑多种替代性因素，并引入其他新的相关市场界定理论，据此指导我国的反垄断实践。
关键词：互联网 行业特 相关市场界定 传统方法论
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从目前的情况来看，相关市场的界定似乎不那么重要了，执法人员可以选择多种方式评估市场支配力。但并不意味着相关市场的界定毫无意义，其仍是反垄断调查中的基础性程序。对于互联网行业来说，多表现为平台竞争，跨界经营更是常事，导致产品边界逐渐模糊，难以界定相关市场。但不能因此忽视相关市场界定的作用，只有明确了市场边界，才能展开竞争分析，相关市场界定仍是判定市场
支配力的一种重要方法。虽然传统理论由于其局限性难以适用于互联网领域，但仍可对其进行改良，从行业特征出发，重塑相关市场的界定理论。
一、互联网行业的产业特性
与传统行业相比，互联网行业有其独特性。从产品属性上看，互联网产品多为虚拟产品，具有无形性的特点，受载体、时间、地域等因素影响较小。并且互联网产品的成本难以预算，包括 前期的开发成本和后期的营销成本，但只要产品开发成功，便可不计成本地复制和传输。其次，营销方式不同，互联网产品多以平台竞争为主，免费向用户开放，通过其他市场收取费用盈利。最后，互联网市场是双边市场，经营者面临的竞争风险可能源自多个市场。
（一）双边市场特性
双边市场并不是新鲜事物，传统市场中有很多的双边市场，从古时的媒人到如今的传媒企业、银行卡企业等都体现出双边市场特性。但究竟什么是双边市场？现今还没达成共识，主流观点有：1.以价格结构和交易量为视角，认为双边市场是在保持价格总量不变的基础上，任一边市场价格的变动，不仅会影响该方市场的交易量，还会影响另一边市场的交易量和价格，最终影响整体交易量的市场；[5]2.从网络外部性出发，认为双边市场是由两组用户通过中介或平台互动形成的市场，每一组用户的决定都会影响到另一组用户，[6]即一边市场的收益取决于另一边市场主体的数量；3.从商业模式出发，认
为双边市场是由不同用户体组成的，平台只起到中介作用，不同体用户可以通过平台和其他体用户产生联系，并从中获利[7]。据此，可以归纳出双边市场具有交叉网络外部性、价格结构非对称性和交易双方相互依赖性的特点。
1.交叉网络外部性和双方相互依赖性
网络效应是指某一产品或服务的价值随消费者数量的变动而变动，通常呈现出正相关关系，即人数越多，价值越高。互联网行业是典型的双边市场行业，产品价值不仅取决于一边市场的用户数量，还取决于另一边市
场的用户数量，两个市场相互作用，具有交叉网络外部性。以搜索引擎市场为例，我国绝大多数的搜索引擎采取免费营销的模式，企业的收入来源于广告收入，而 广告商的资金投入取决于该产品的用户数量。通常而言，用户数量越多，广告商资金投入越大。因此，搜索引擎市场的企业不仅面临免费端同类产品的竞争，还要面临收费端广告商的竞争，甚至是同类产品双边市场的竞争。以QQ浏览器为例，其不仅面临同类产品的竞争（像UC 浏览器、搜狗浏览器、360浏览器等），还面临免费端同种功能产品的竞争（像、微博等具有搜索功能的产品也会争取到一定市场份额），收费端多种产品的竞争（像即时通讯、多媒体播放等市场在内的企业都可以成为其潜在对手，因为在广告商看来，他们都具有可替代性）。这其实是一种范围经济，是由需求方规模经济和供给方规模经济相互作用的结果。
[8]只有当双边市场都存在消费需求时，企业所提供的产品才具有交易价值，缺少任一方市场的需求，都不可能促进企业的交易。当一方市场的消费需求发生变动时，势必会对另一方市场造成影响，进而影响到整体效益。
2.价格结构的非对称性
价格结构的非对称性是指在双边市场中，两边市场的定价并没有遵循传统上的价值规律（价值决定价格），而是在确保整体利润的基础上，对两边市场采取不同的定价方针。例如上文提到的搜索引擎市场，用户不需为服务付费，甚至有时候，企业为了提高市场竞争力，还可能让利给用户，像外卖红包、百亿补贴、打车劵补助等都属于这类方式。企业在用户市场让利，为了整体效益，势必会提高另一市场的定价，这也是天价赞助出现的原因。简言之，企业为了达成交易，保障整体效益，把总价格在两边市场进行分配，导致了价格结构上的非对称性。现实生活中，影响互联网双边市场价格结构变动的因素很多，如产品的差异化程度、用户基数、转换成本等都可以直接或间接影响到价格结构变动，尽管有时价格结构变动不合理。
（二）互联网市场的独特性
互联网市场虽属双边市场，但同传统双边市场相比，其又具有不同的特征。
1.产品边界模糊，跨界经营成常态
在传统产业中，可以按产品的用途、功能、成分、质量等不同对产品进行划分，产品边界比较清晰。但在互联网产业中，一种产品往往蕴含着多种功能，商品的市场边界难以区分，如QQ、等，除提供即时通讯功
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能外，还提供短视频分享、搜索引擎服务、网络新闻服务、服务等功能。多功能产品的出现，打破了传统的竞争模式，原本属于不同行业的企业也可以进行跨界竞争。并且企业为了扩大经营，往往也愿意主动进行跨界经营，将其主营业务获得的市场优势，通过多种方式辐射到其他行业中，加大了对多功能产品边界的界定难度。
2.用户的锁定效应和动态竞争
互联网行业的便利性，使其能非常容易地聚集起大量用户，但不同于传统市场，用户对产品的“依赖性”非常明显。首先，由于交叉网络外部性和交易双方相互依赖性的影响，企业在市场中往往具有优势地位，市场支配力较强。其次，虽然互联网市场的进入门槛低，但互联网行业具有“先入者得天下”的特征，先进入者利用其“先占”优势聚集起一批用户，后进入者难以争取到这批用户。且后进入者在市场中处于相对劣势地位，难以争取到新客户。“先占”的经营者可以利用其优势地位，进行“抄袭式开发”和企业兼并，垄断市场资源。对于消费者而言，老客户受限于转换成本、使用习惯、消费心理等因素的影
响，在产品功能没达到“质变”的情况下，不会选择新产品。新客户则可能受用户规模、消费心理等因素的影响，也不会选择新产品。基于此，在互联网领域中，经营者对消费者具有较强的控制力，除非新产品对于消费者来说具有足够的吸引力，否则一般情况下，消费者不会轻易地更改其使用的产品。同时不同于其他产业，互联网企业的生命周期较短，传统行业中大公司的生命周期长达80年以上，而大多数互联网公司的生命周期仅10年左右。[9]从比尔盖茨“微软离死亡只有十八个月”的警句中便可见一般。互联网行业中取得的垄断地位不仅标志着一轮竞争的结束，还标志着另一轮竞争的开始。
二、传统界定方法论的新挑战
根据我国《反垄断法》规定，相关市场的范围包括商品和地域两个因素，其界定方法也是针对这两个因素展开的，后来逐渐演变成了定性替代分析法和定量SSNIP分析法。然而，由于互联网市场的独特性和传统方法论的局限性，传统相关市场界定理论在互联网行业中适用难。
（一）互联网行业相关商品市场界定难
相关商品市场通常是指能与某种商品形成竞争关系的同类商品或替代商品市场。[10]相关商品市场的界定需要考虑商品的替代分析，包括从消费者角度考虑的需求
替代分析和从供给方考虑的供给替代分析，但由于互联网市场双边效应的存在，无论是定性的替代分析法还是定量的SSNIP分析法都难以适用于互联网商品市场。
1.定性替代分析法适用难
定性替代分析法主要指司法工作人员通过分析产品的结构、功能、价格等因素，看不同产品间是否具有替代关系。这种方法受分析者的主观影响较大，广受学界的批判。对于互联网领域来说，其适用变得更加困难，主要表现在：
（1）产品替代性难以把握。互联网行业产品边界的模糊性、产品功能的多样性、企业跨界经营成常态等原因导致了我们难以把握产品的替代性。并且互联网行业动态创新，动态竞争的特点，让互联网行业的进入门槛低，为谋求生存，企业只能不断提高自己的市场竞争力，促进了多功能产品的研发，其替代性更难把握。例如淘宝、京东、拼多多、苏宁易购等电商平台，最初的市场定位为中介平台，随着市场竞争的不断加剧，平台的功能也在不断增多，现在基本上集即时通讯服务、短视频分享服务等功能于一体。对于多功能产品，如果按照传统的定性替代分析法来界定相关市场，可能会出现市场范围界定过宽的现象。
（2）互联网市场与传统市场有重合。现代科技的不断发展，使得实体业经济与虚拟经济相融合，趋于一致，而“互联网产业与传统工商业的融合，正好体现了互联网作为一个高外部性的产业，开始逐步从一个更高的层次渗透到社会经济的方方面面，从而推动整个国民经济的发展”[11]。这种融合可以让用户穿越地域的限制，在千里之外享受到卖家提供的服务，以往线下提供的产品，现在在线上都可以提
供。如按照传统替代分析法来看，“线上”、“线下”市场都存在竞争，应属于相关市场。但从实际来看，这样的界定范围过大，对经营者明显不公；但如果割裂这两个市场的联系，也是明显不合理的。
（3）双边市场理论的挑战。互联网市场是双边市场，产品的供给存在无限的可能，如果只按产品的性能和属性来判断是否构成替代产品，而不考虑其他因素，是不合理的。并且在互联网领域中，用户的消费重点已经发生了变化，价格不再是主导因素，产品用户基数和未来发展潜力成为了市场竞争的重点。在这种情况下，即使原产品存在小瑕疵，也不会影响用户的最终选择。而且由于消费需求的多样性，用户在使用某一产品时，可能会用到另一产品或者只有多种产品共同作用才能满足需求时，使用传统的替代分析法来进行界定是明显不合理
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的。
2.定量SSNIP法适用难
SSNIP法最早见于美国1982年的《横向并购指南》，是对需求替代分析法的继承和发展，核心是考察价格变动下，消费者的需求变化。对互联网领域来说，其在适用上仍存在很多问题。
（1）免费营销模式的挑战。互联网产业价格结构的非对称性使得企业可以在双边市场内分配总价格，
导致了免费营销模式的出现。而SSNIP法又以价格为基础，通过观察提价后的市场反应来确定市场范围。因此，对于免费市场来说，无法确定产品的基准价格。尽管企业通过第三方付费补贴进行营利，但不能把第三方的价格补贴看作是产品的价格，因为第三方的价格补贴涉及到另一个市场竞争的结果。并且对于免费市场来说，即使只提高了0.01元，也改变了商品的属性，由免费商品变成了付费商品，这种涨价不是量变而是质变，这很明显违反了SSNIP法的理论基础的。
（2）互联网产业竞争模式的挑战。SSNIP法的假设前提是商品的竞争以价格竞争为主，所以它不适用于非价格竞争的行业。有学者指出SSNIP法过度关注商品的价格竞争，忽略了商品的质量、服务或创新等方面的竞争。[12]互联网行业不是以价格竞争为主的，不同于传统“得产品者得天下”的竞争模式，互联网行业更多的是“得客户者得天下”。并且互联网行业具有交叉网络外部性和用户锁定效应，价格因素对互联网产品的竞争影响较低，即便该产品实施一个非临时性的小幅涨价，也不会影响到用户的最终选择（免费市场除外）。
（3）双边市场下的两难。互联网市场是双边市场，其所提供的产品种类众多，不同的产品间相互联系、共同作用，产品的边界模糊，难以确定。当适用SSNIP法时，难以确定最初的商品市场。并且SSNIP法作为一种假定性的测试方法，需要准确而又详细的数据资源才能界定出合理的市场范畴，动态创新、动态竞争的行业特让我们难以获得准确的数据资源，没办法进行“非暂时性的价格变动”。并且，由于交叉网络外部性的影响，可能会出现一边市场因提价获利，另一边市场却因此受损而导致整
体上无利可图的现象。因此，如果将SSNIP法应用于双边市场，可能会低估提价所带来的损失，导致界定的相关市场过窄。[13]其次，互联网市场的竞争约束来源于多类主体，我们在适用SSNIP法时不得不考虑市场选择的问题，是以提供差异化服务的双边企业为主，还是以仅向用户提供服务的单边企业为主，亦或是以仅在一边市场竞争的双边企业为主，还是说将三类市场都进行考虑，现今仍还没有一个定论。
（二）相关地域市场界定难
相关地域市场指的是消费者可以在一定区域内选择某产品的替代产品，经营者可以在该区域内提供该替代产品的区域范围。通常界定相关地域市场时要考虑产品的特性、价格、运输成本、消费者的偏好等因素，但由于互联网产品的特性，使得这些因素不再是界定互联网产品相关市场的主导因素。例如互联网产品多表现为虚拟形式，无需物质载体，因而对运输条件的要求并不高，运输成本可以忽略不计。并且由于互联网的开放性和互通性，使得我们难以确定存在一个事实上的区域范围。其次，互联网产业的网络效应使得不同区域的用户基于语言、文化、使用习惯等不同，对同种功能的产品会有不同的态度。例如，微博和Facebook同属于社交网络平台，但在中国，更多的用户倾向于微博。由此可见，对于互联网市场来说，传统的相关地域市场界定因素已经不再是限制市场竞争的主导因素。
三、相关市场界定理论的调整与突破
由于传统方法论难以适用于互联网相关市场的界定，学界对此展开了一些讨论。有学者从SSNIP法的缺陷出发，尝试对SSNIP法进行改进，提出盈利模式测试、营销方式测试、产品性能测试等新方法[14]；有学者主张考察平台盈利模式和平台盈利来源的方式划定相关市场，关注市场双边性，注意网络效应在不同市场的传导作用[15]；也有学者主张回归单边市场理论去界定相关市场[16]；在实务界，针对个案公平，也相继提出了“技术市场”、“创新市场”等新技术理论。其实，无论我们持有哪一种观点，都不可避免的要考虑产品的替代性问题，只有产品具有可替代性，才可能产生相关市场，传统方法论虽受新经济模式的冲击，适用比较困难，但其仍具有指导作用，而为了保证个案公平，还可以引入新的界定理论。
（一）传统界定理论的沿用和改良
尽管互联网产业不同于传统产业，但其本质上仍属于商品市场，只是相较于传统市场，内容更加复杂，形式更加多样，但并未超出商品市场应有的范畴，仍具有市场的一般特性。例如互联网中的很多商业模式，都能在传统产业中到相对应的模式，像平台经济、中介服务等，因而可以把它看作是一个特殊的商品市场。因此，仍可以沿用传统方法论界定相关市场，但为了个案公平，有必要对其做出改良。
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1.传统方法论的沿用
互联网产业的竞争压力来源于多个市场，要想区分每个市场的边界是十分困难的，可以按双边市场用户交易方式的不同，把其划分为交易型双边市场和非交易型双边市场。[17]前者如淘宝、拼多多、京东等电商平台，这类市场的交易直接在两边用户展开，平台只起到中介作用，利用其信息资源优势，将两边用户的需求连接起来，有效地降低了交易成本，主要通过交易费、会员费等形式获利，其经营方式与传统的中介服务相比具有同等性质，我们仍可将这样的双边市场看作是一个特殊的单边市场，当然可以沿用传统的方法论进行界定。如欧盟在处理谷歌收购Double Click案时，辨析线上广告市场和线下广告市场是否构成相关市场，就运用了传统替代分析法，认为可以从时间、地点等因素进行区分，且二者定价机制也不同，所以不能判定为同一市场。后者如搜索引擎市场、社交网络平台等，这类市场的用户并不存在直接交易，平台通过向收费市场收费，将价格补贴到免费市场进行盈利。两边用户对产品的功能性认知存在差异，产品的替代性难以把握，应视情况不同进行界定。按市场竞争状况的不同，可以分为三种情况：一是以收费市场竞争为主：二是以免费市场竞争为主；三是免费市场和收费市场共同竞争。无论以哪一类市场为主鉴定相关市场，都应注意双边效应的影响，不忽视次要市场竞争的影响。
2.传统界定理论的改良
为了顺应新经济发展的要求，有必要结合互联网的行业特征，对传统方法论进行改良，主要的方法是在界定过程中增加考虑可替代性因素。这有利于减少相关市场界定中的误差项，提高结论的准确性和可预期性。[18]传统替代分析法主要关注产品的性能、价格、功能等因素对市场竞争的影响，但由于互联网市场的双边性和多样性，传统因素已不再是市场竞争的核心，因而有必要打破传统观念的束缚，考虑更多特殊因素的影响。如从市场竞争的状况来看，互联网经济具有“信息爆炸”的特点，无论企业采取何种经营模式，最终目的都是为了吸引用户，达到融资。价格不再是衡量产品价值的唯一标志，有学者认为互联网经济是一种注意力经济[19]，可以通过对用户注意力的测量来反映产品价值。因此，可以从互联网竞争模式的角度进行市场界定，关注用户基数、用户使用频率、用户关注度等因素对企业竞争的影响。其次，提高供给替代分析法的适用效率。互联网产业由于双边市场特性，产品来源具有不确定性，供给
方存在无限可能。而生产企业对市场发展方向具有举足轻重的支配权，许多产品差异化的特征都是由供给企业基于消费者的内心需求而创造的。[20]在互联网市场中，差异化产品正是市场竞争的核心。究其原因，由于双边市场特性，经营者不仅要考虑免费的用户市场，还要考虑其他收费市场，同种功能的替代品即使能满足消费者的需求，但不能满足收费市场的要求，整体上达不到原有产品的市场竞争效果，也不能取得替代作用。
由于互联网市场免费营销模式、双边市场效应的影响，价格不再是市场竞争的重点，在适用SSNIP法
时难以确定基础市场。针对这种状况，可以对SSNIP法进行改良，最直接的方法是改变假定条件。SSNIP法以价格竞争为假设前提，关注微小价格变动对市场的影响，可以转变对价格的关注度，关注其他的市场竞争因素。如“奇虎诉腾讯”案，最高院在适用SSNIP法时，将价格上涨的SSNIP法改成以质量下降的假定垄断者测试进行分析，认为当假定垄断者对一个长期免费的服务开始收费时，用户将会转向其他的免费替代服务，由此判定两种服务构成同一市场。除了改变假设条件外，还可以通过“调整价格结构”、“缩小提价幅度”等方法改良SSNIP 法，即在消费者对价格敏感度不高的市场当中，可以进行SSNIP法测试，但要改变一定的测试条件。
由于互联网企业多以平台竞争为主，通常不提供实体产品，因此传统运输成本、贸易壁垒、价格等因素对市场的限制较小。因而在界定相关地域市场时，可以考虑纳入其他的特殊因素。如从消费者的角度出发，可以考虑不同用户体的文化背景、语言、使用习惯等因素，即使是具有替代功能的同种产品，由于使用体的不同，用户需求也不一样。对于跨国界的产品，在界定相关地域市场时，还得考虑国家政策的影响。如一国明文禁止某类产品的流入，即便该国私下存在该产品的违规市场，也不能把它纳入相关地域市场的范畴。因为相较于主流市场而言，这类市场太小，受众体太少，对企业的竞争不会产生太大影响。此外，还要注意交叉网络外部性对相关地域市场界定的影响。通常而言，网络效应越强的产业，对用户的锁定效应越强，相关地域市场界定的范围越窄；网络效应越弱的产业，产品的可替代性越强，相关地域市场界定的范围越宽。
互联网行业
（二）引入新的界定方法论
1.盈利模式测试法
盈利模式测试法是欧盟在实践中尝试的新方法，主要根据经营者的盈利模式和盈利来源确定相关市场。根
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