为什么我国入罪难：原因剖析及国际借鉴
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来源：《金融发展研究》2018年第04期
摘 要：我国入罪判决现状可以用“线索报告多，侦察入罪难”来概括，主要原因是金融部门在信息甄别和司法部门在取证、量刑、执法力度和专业性及部门协作等方面存在缺陷。本文针对以上问题，重点剖析当前美国、德国和日本等国家入罪的法律制度和司法实践，并据此对改善我国入罪难提出政策建议。
关键词：入罪；国际经验；司法实践；信息甄别
中图分类号：F830 文献标识码：B 文章编号：1674-2265（2018）04-0048-07
DOI：10.19647/jki.37-1462/f.2018.04.003
从1997年我国正式将罪列入《刑法》，到陆续加入国际系列反公约，再到上游犯罪不断扩容，我国罪立法工作有了长足发展。但与之形成强烈反差的是，自行为
入罪以来，我国以罪名判决的案例却屈指可数，入罪判决现状可以用“线索报告多、侦察入罪难”来概括， 这在一定程度上表明我国罪立法与执法工作存在问题和漏洞。入罪难是我国反工作的短板，本文旨在通过梳理我国罪立法演变过程，分析入罪困难的原因，并研究发达国家反工作先进经验，以期在FATF第四轮互评估即将来临之际，提出破解我国入罪难的建议。
一、我国罪立法演变与入罪困难
早上好最佳风景图片 （一）我国罪立法演变
在1979年《刑法》颁布时，罪未见端倪，仅在第172条规定：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的、处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处或者单处罚金”。1988年中国签署《联合国禁毒公约》后，为履行缔约国责任，也为打击犯罪，于1990年颁布《关于禁毒的决定》。这一决定中明确规定了旨在惩治行为的一项新罪名——掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪，由此开始我国将传统的赃物犯罪与犯罪相分离并予以单独定罪的立法走向。
随着国际合作的加强和形势的发展，我国正式将罪列入《刑法》。在遵照《联合国禁毒公约》模式的基础上，国际合作的范围由之前犯罪扩大到所有形式犯罪活动收益的。因此，我国在1997 年修订《刑法》时大大扩充了《关于禁毒的决定》中所规定的掩饰、隐瞒毒赃性质的外延，将黑社会性质组织犯罪和走私罪也纳入了犯罪上游犯罪的范围，并在《刑法》第191条罪明文规定：“明知是犯罪、黑社会性质的组织犯罪……的所得及其产生的收益， 为掩饰、隐瞒其来源和性质， 有五种情形之一的行为……”，自此，我国有了独立罪名的罪。
伴随国际立法的发展和犯罪的新变化，我国不斷将罪的上游范围进行扩容。2001 年《刑法修正案（三）》第7条对《刑法》第191条进行了修改，犯罪上游犯罪中将恐怖活动犯罪纳入进来，并增设了情节严重这一罪状，法定刑也适当提高。2006 年实施的《刑法修正案（六）》再次对第191条进行修改，贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融犯罪被纳入罪上游犯罪，自此形成了目前《刑法》第191条规定的由7种上游犯罪和5种下游行为构成的罪。
（二）我国入罪比例极低
身份证贷款 据统计，1997—2009年的12年间，全国法院审理的以罪进行判决的案件仅有20余件。根据网上公开资料，我国第一例罪判例是广州市海珠区人民法院“（2004）海刑初字第255号”刑事判决书于2004年3月5日判定的汪照罪案，此时距1997年设置罪已经过去了7年。
根据中国人民银行发布的历年反报告，2010—2015年，全国以《刑法》第191条罪（针对7种上游犯罪的罪名）进行判决的案件仅有48件，每年平均判决案例不足10件。与实际发生的案例和金额相比，以罪判决的案件实在是微乎其微（见表1）。
以2015年为例，根据《中国反报告》，2015年中国人民银行分支机构共发现和接收可疑交易报告5893份，向侦查机关移送线索1540份，协助侦查机关调查涉嫌案件1494起，而全国法院以“罪”审结案件仅9起，生效判决15人。
二、入罪存在的困难及原因分析
根据目前人民银行反部门接触到的案例，结合刑事诉讼法的诉讼流程进行梳理，罪判决流程如下：金融机构发现可疑数据提交人民银行；人民银行对大量可疑数
据进行甄别筛选，将重点可疑线索移交公安机关（或者金融机构直接报案、公安机关通过其他方式获知等）；公安机关立案侦查，搜集证据，然后移交检察院；由检察院审查案件，提起公诉，再由法院开庭审理，组织审判，确定罪名。
按照上述流程，梳理各个机构的职能，发现入罪难有以下几个原因：
（一）信息甄别环节金融机构提供的可疑信息有效性差，影响入罪效率
据统计，全国金融机构向人民银行反监测分析中心提交的可疑报告总量非常庞大，以2015年为例，反监测分析中心全年共接收大额交易报告4.16亿份，接收可疑报告1118.6万份，约是美国的20倍。但是，由于报告精确性差，从中筛选出的有效线索太少，绝大多数是无用的干扰信息，从根本上增加了侦破案件的难度，导致最终入罪难。作为高智商犯罪，犯罪分子一般熟知反相关规定，更懂得躲避监管，增加侦破难度，导致入罪更难。而入罪难又导致罪被边缘化，难以引起公众的关注，不了解反相关规定，频频触发可疑“按钮”，导致金融机构向人民银行提交的可疑报告信息有效性更差，形成恶性循环。
秋殇别恋 （二）公安侦查环节存在取证难和认定难，增加入罪难度
重点可疑线索移交公安机关后，公安机关决定以何种罪名进行立案侦查，在很大程度上决定了侦查的方向。但由于取证难、认定难等原因，公安机关更愿意采用其他罪名进行立案侦查。
客观上，调查取证难。一是罪作为一种高智商犯罪，犯罪分子本身的反侦察意识和能力强，公安机关侦破难。二是与传统犯罪相比，行为具有很强的隐蔽性， 与通常情况下正常的资金划拨、结算别无二致，没有严格意义上的犯罪现场， 留下的犯罪痕迹少， 也没有直接受害人，取证存在难度。三是电子信息技术快速发展，活动充分利用了电子信息、网络等科技手段以及现代化的资金划拨方式和通道，大大增加了侦查难度。
主观上，犯罪事实认定难。《刑法》第191条明确规定，罪是指“明知是犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪……的所得及其产生的收益， 为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的……”。从这一表述看， 罪的主观要件是直接故意， 司法实践中， 构成犯罪要满足“明知”条件，要使行为人对其行为承担刑事责任， 公诉机关就必须证明被告人明确地知道其所清洗的财产是来自7 种特定类型的犯罪所得及其产生的收益， 否则， 就不构成“明知”条件。而要证明被告人的这种明知是相当困难的，
不仅表现为取得证据难， 而且犯罪嫌疑人即使承认清洗的是犯罪所得， 也可以不知为何种犯罪所得为由， 避免承担的罪责。
（三）上游犯罪范围过窄，限制了入罪的范围
手机如何恢复删除的聊天记录 我国《刑法》规定，罪的上游犯罪仅限于犯罪、黑社会性质的组织犯罪等七类犯罪，限制了我国入罪的打击范围，导致7种犯罪之外的诸如、恐吓、欺诈、逃税等犯罪行为无法以入罪。许多国际反法中被规定为典型上游犯罪的行为都没有被我国《刑法》第 191 条包括在内，因此即便在客观上其清洗行为已经符合罪的构成要件，也不能以罪论处，而只能以与其本身犯罪行为相应的罪名进行规制。
另外，上游犯罪规定过窄，也不符合国际发展趋势及国际组织对反工作的要求。20 世纪 90 年代后， 国际刑事立法出现扩大犯罪的上游犯罪的趋势。《欧洲理事会关于、追查、扣押以及没收犯罪收益的公约》将犯罪扩大到对所有犯罪收益进行清洗的行为。国际标准也呼吁各国将犯罪适用于“所有严重的罪行， 最大限度地包括各种有关罪行”。FATF规定“各国应当将罪适用于所有的严重罪行，以涵盖最广泛的上游犯罪”；《联合国打击跨国有组织犯罪公约》也规定，缔约国应将判处4年以上有
期徒刑的犯罪列为上游犯罪。
（四）法条竞合或罪行吸收，增加司法成本
一方面，罪量刑相对较重，司法部门不愿采用。我国法律界长久以来将《刑法》第191 条规定的罪定义为狭义罪，第191条和第 312 条掩饰 、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第 349 条包庇犯罪分子罪和窝藏 、毒赃罪构成广义罪。从量刑上看，对罪的处罚是：处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处数额百分之五以上百分之二十以下罚金。由于第191条和第312条、349条存在法条竞合，罪的刑罚要比“掩饰 、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”、“包庇犯罪分子罪和窝藏、毒赃罪”量刑更为严苛，即使在法条想象竞合、择重罪处罚情况下，以罪判决受到行为人辩护律师方面的阻力更大，又加上罪认定困难等原因，导致在司法审判过程中，司法部门不愿意采用罪这一罪名。
另一方面，罪量刑又相对较轻，容易被罪行吸收。一是我国并未将“自”纳入罪中，实务工作人员通常根据“事后不可罚”的原理以及《刑法》第191条规定中的“协
助”等字眼认为， 罪的主体并不包括实施上游犯罪者自身，由此不少行为最终被其上游犯罪行为所吸收，并未适用罪。二是相比于其他行为的犯罪，如非法经营罪等，罪量刑轻、认定困难，则自然被其他罪行吸收。在这种情况下，司法部门如果要确定行为人罪，不但于案件量刑并无帮助，而且也浪费了司法资源，导致罪这一罪名更加被冷落。
（五）司法机关缺少主动追究罪的动力
一是由于罪属于下游犯罪，下游犯罪是否成立并不影响上游犯罪的定罪。因此司法机关在案件侦查、审查、审判的过程中会重点关注上游犯罪，并没有积极性将过多的办案精力投入到打击犯罪上。
二是由于犯罪的取证难度大，证据标准高，因此在司法实践中，司法机关往往采用重罪吸收轻罪或者直接采用证据标准相对较低的刑法第312条对行为进行打击。司法机关普遍认为，只要实现了对犯罪分子与其罪责相适应的量刑，就已实现了司法公正，没有必要在具体罪名上纠结过多。
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