扫黑除恶“打早打小”刑事政策法律化研究
2020年第5期 公安学研究第3卷总第16期No. 5 2020 Journal of Public Security Science Vol. 3 Sum 16
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扫黑除恶“打早打小”刑事政策法律化研究
栾莉
【摘要】建设社会主义法治国家应当实现扫黑除恶的法治化。“打早打小”刑事政策涉及对恶势力违法犯罪的定罪与处罚，实现其刑法化是扫黑除恶斗争法治化的关键要素。这一刑事政策具有维持社会秩序、保护法益和预防犯罪的功能，但应当借鉴目的理性理论，将其观念引入刑法体系。目前，该刑事政策已在共同犯罪、黑社会性质组织犯罪和相关个罪的定罪、量刑、行刑的规定中有所体现，政策的渊源、对象和手段在司法层面也实现了一定程度的规范化。但是在立法上，恶势力的界定与共同犯罪的规范有相抵之处；在具体司法实践当中，将恶势力作为构成要件评价要素，有 违罪刑法定原则；恶势力的认定标准存在模糊的解释，难以适应司法需求。应将恶势力定性为共同
犯罪，限缩其适用范围，以一定范围内公共秩序和公平法益是否被破坏以及破坏程度作为实质标准，结合规范特征，正确认定恶势力，以期合理实现“打早打小”刑事政策。
【关键词】打早打小；黑社会；恶势力；刑事政策；法律化
【中图分类号】D924.01【文献标志码】A【文章编号】2096-5176(2020) 05 -0041 -13【作者简介】栾
莉（1973—），女，中国人民公安大学法学院副教授、硕士研究生导师，法学博士（北京 100038)
党的第十九届四中全会在《决定》中强调，要坚持依法治国的理念，创建社会主义法治国家，保障人民众合法利益，积极维护社会公平正义。扫黑除恶专项斗争关系到公平正义和人民权利的 实现，是建设法治国家的重要手段和保障，其在运行过程应当坚持法治原则，但是在实践中偏离法 治化的现象却屡有发生。①如何保障在法治轨道上，有序推进扫黑除恶专项斗争，是司法实践中应当 关注的问题，也是实现党中央决议和法治国家建设的需要。依法执行相关政策，实现相关刑事政策 法律化，能有效地防止政策实施过程中可能出现的异化现象。刑事政策法律化标志着刑事政策在立 法时应该严格遵守法治国家的基本原则，在司法实践的过程中也应该根据法律规范运行，尤其在人 罪时应该严格遵守法律条文，关于人罪、从重从快等问题不能脱离法律的规定。®刑事政策的法律化 离不开相关刑法条文的规制，这一问题在刑法理论中对应刑事政策刑法化的命题。扫黑除恶涉及黑
①参见何荣功：《避免黑恶犯罪的过度拔高认定：问题、路径与方法》，《法学》2019年第6期。
②参见梁根林：《现代法治语境中的刑事政策》，《国家检察官学院学报》2008年第4期。
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将刑事政策、一般刑事法、实证哲学以及心理学视为刑事法的辅助知识，使得刑事政策实现单独存在。
参见大谷实：《刑事政策 学（新版）》，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2009年，第8页£
参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》，《中外法学》2013年第5期_ 参见森田益之：《刑事政策学》.戴波译，北京：中国人民公安大学出版社，2004年，第I 页。
李斯特提出的“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”这一著名的命题，将刑法与刑事政策分离..参见陈兴良：《刑法教义学与刑 事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》，《中外法学》2013年第5期、.
提出刑事政策的价值选择应当进人刑法体系……将刑法上的限定和合乎刑事政策的目的结合在一起……实现两者体系性统一。 参见克劳斯■罗克辛：《刑事政策与刑法体系》（第二版），蔡桂生译，北京：中国人民大学出版社，2011年，第S 3、15页。 参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》，《中外法学》2013年第5期。 参见劳东燕：《刑事政策刑法化的宪法意涵》，《中国法律评论》2019年第1期.，
参见储槐植：《刑事政策的概念、续构和功能》，《法学研究》1993年第3期、
参见储槐植：《刑事一体化论要》，北京：北京大学出版社，2007年，第28贞
社会性质组织和恶势力两个部分，刑法条文明确界定了黑社会性质组织，却没有界定恶势力。扫黑 除恶中“打早打小”刑事政策主要针对恶势力实施的违法犯罪行为，应当使其受到明确的条文规制。 实现这一刑事政策的法律化，对于扫黑除恶的全面依法治理，具有重要的意义。
―、刑事政策刑法化的理论基础
刑法和刑事政策的关系，在域外经过了从彼此隔离到互相融通的过程。一般认为，现代刑事政 策理念起源于费尔巴哈，他认为刑事政策单独存在,①并且认为刑事政策是对刑事立法具有指导作用 的一种立法政策，由于内在价值的一致，两者应当被联系进来。②李斯特拓展了刑事政策的范围，使 其突破立法，延伸至社会团体或者国家，以更好地防控犯罪刑事政策被定位于犯罪防治及犯罪人 矫正，使刑事政策既独立于刑法又受限于刑法。④德国刑法学家克劳斯•罗克辛立足于两者的内在联 系，将刑法与刑事政策贯通，建立以“刑事政策价值进入刑法体系”为根本标志的目的理性犯罪论 体系，探讨为了防控犯罪，刑事政策需要采用哪些必要的和合目的性的反应。⑤在目的理性犯罪论体 系中，运用刑事政策，对三阶层犯罪构成分别予以改造，将其贯穿到刑法教义学之中。刑事政策的 概念，在犯罪论三阶层中各不相同；目的理性刑法体系建立在价值选择基础之上，将功能性因 素——刑事政策，作为刑法体系中的重要概念，因此也被称为功能性的刑法体系
我国还没有建立起体系化的刑法教义学。刑事政策的语义，在我国与德国学者的研究中也不完 全相同。
但我们面临的问题具有共同性，即怎样在刑法体系中引入刑事政策的价值诉求，使之能够 发挥出最大化的价值判断的效果，从而实现实质的正义，就此而言，德国学者的研究成果对于我们 具有启发和借鉴意义。借鉴德国目的理性理论，在立法层面，应当借助立法程序，使刑事政策的价 值体现或被包容于刑法条文的表述范围之内；在司法适用中，通过规范目的或者刑罚目的，使刑事 政策的价值追求进入刑法体系。⑦
我国学者曾经从导向和调节功能两方面着手，总结出刑事政策对刑事实体法的作用。⑧在这一基 础上，进而提出了刑事一体化的思想，认为刑事一体化不仅需要结合良性的刑事政策，同时在内容 上也应该与刑事政策相匹配，原因在于刑法机制和刑法机构是刑事政策的主要载体。®近年来，学者 从提供目标指引的角度，关注刑事政策对构建刑法体系产生的积极作用，认为其有益于消解刑法体①
②③④ ⑤⑥⑦⑧⑨• 42 •
参见劳东燕：《刑事政策与刑法体系关系之考察>,《比较法研究》2012年第2期：劳东燕：《罪刑规范的刑事政策分析------个规范刑法学意义上的解读》，《中国法学》2011年第1期，
参见陈兴良：《刑法的刑事政策化及其限度》，《华东政法学院学报》2013年第4期。
参见劳东燕：《刑事政策刑法化的宪法意涵》，《中国法律评论》2019年第1期
参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》，《中外法学》2013年第5 期；劳东燕：《刑事政策刑法化的宪法意涵》，《中国法律评论》2019年第1期；
参见严励：《中国刑事政策的建构理性》，北京：中国政法大学出版社，2010年，第344—345页。
参见程刚：《“零容忍”筲务政策与“打早打小”替务政策的比较分析》，《上海公安高等专科学校学报》2007年第1期
2009年7月，中央政法委员会《关于深人推进打黑除恶专项斗争的工作意见》。
2009年最髙人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《2009年纪要》）、 2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2015年纪要》）中都对“打早打小”的刑 事政策反复提及。
中共中央、国务院《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》。
参见，最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《2018 年指导意见》），《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见（20丨9年4月9日实施>》（以下简称《2019年意见》），《关于依法 严惩利用未成年人实施黑恶势力犯罪的意
见》（以下简称《2020年意见》）。
系的开放性，增强刑法规范的内在活力；将刑事政策包含的价值引人并指引刑法教义学的研究，可 以实现刑法与社会现实之间的联系。①
在如何将刑事政策引入刑法教义学的问题上，有观点将刑事政策的刑法化与刑法的刑事政策化 等同，认为两者是从不同的视角分析同一问题也有观点持相反的态度，认为两者有不同的意涵, 刑法的刑事政策化是刑法体系向功能主义方向的发展，刑事政策的刑法化强调的是刑事政策受刑法 体系的规制的意义面向。③无论哪一种观点，都认可刑事政策的刑法化是将刑事政策的价值引人到刑 事立法与司法中来。如何将刑事政策的价值引入刑法之中，我国学者在对德国刑法和刑事政策关系 发展的历程予以梳理的基础之上，结合中国法治发展的现状，提倡与罗克辛“目的理性犯罪论体系” 相结合，确保我国刑事政策实现刑法化。④
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二、“打早打小”刑事政策的价值分析
“打早打小”刑事政策可以追溯到公安机关的警务政策。20世纪90年代以来，我国逐渐确立了 “打防结合、预防为主”的社会治安综合治理指导方针。⑤在此方针背景之下，公安机关结合“严 打”中积累的经验，提出“露头就打”“抓大不放小”的犯罪防控策略，在实践中逐渐演变为“打 早打小”警务政策。©由于黑恶势力犯罪的持续态势，遏制黑恶势力的斗争从未间断，2000年12月 到2001年10月，中央决定组
织公安机关在全国开展第一次打黑除恶专项斗争。自此“打早打小” 突破公安领域，从警务政策演变成为针对黑恶势力犯罪的刑事政策3在持续推进打黑除恶专项斗争 的工作当中，指导性文件与司法实践始终坚持“黑恶必除、除恶务尽”原则，强调源头预防、防控 结合、合力防控。⑦“打早打小”一直作为黑恶势力的惩治策略，并不断发展成为扫黑除恶的重要刑 事政策。®在实践当中，逐步形成了“依法严惩、打早打小、除恶务尽”为指导的规范性文件体 系;®而“打早打小”与其他刑事政策关系、政策的处罚对象、依法严惩利用未成年人实施黑恶势 力犯罪等相关问题在一系列司法文件中被明确予以规定。®针对黑恶势力实施的违法犯罪，强调① ②③④ ⑤⑥⑦⑧ ⑨⑩• 43 •
“打早打小”的刑事政策，源于该政策具有的重要价值。
(_)有利于实现对社会秩序良性控制的刑事政策目的
保护人身和财产安全，保障社会和谐延续，是刑事政策首要、长期的使命；促成对社会秩序的 维持，是刑事政策的本质目的。①通过实施违法犯罪活动，黑社会性质组织和恶势力对社会秩序造成 了不同程度的破坏。“打早打小”刑事政策倡导对处于低级形态的犯罪形式就予以处罚，最大限度地 减少了黑恶性质组织的社会危害，能够实现对社会秩序最大程度地维护。坚持“打早打小”的刑事 政策，严密防范和坚决打击各种有可能发展成为黑社会性质组织的恶势力，能够加强社会和国家安 全法治保障。
(二） 有利于保护社会公平法益的规范目的
黑社会性质组织及恶势力犯罪集团从根本上扭曲了社会公平正义的价值理念。“打早打小”刑事 政策以将黑社会性质组织消灭于初级阶段为己任，是国家和社会对于这类犯罪合理而有效的反应，能够有效地惩治和预防黑恶势力犯罪，遏制黑恶势力对社会正义的蚕食，促进符合社会正义准则的 秩序的建立。刑法的任务是法益保护，其中当然包括对社会公平法益的保护。®“打早打小”刑事政 策是对社会公平正义的维护，与刑法的任务相一致，这一特征为该政策的价值进入刑法体系并实现 法律化提供了现实可能和客观保障。
(三） 有利于实现预防犯罪的刑罚目的
“打早打小”刑事政策是针对黑社会性质组织犯罪预防和惩治的需要而提出，是国家和社会对黑 社会性质组织犯罪的一种理性应对策略。这一政策科学把握了黑社会性质组织由小到大、由“恶”到“黑”的发展规律，是结合我国的现实情况而制定的。根据黑社会性质组织犯罪发展特有的阶段 特征，将该类犯罪的防治起点提前，能够有效地防止黑社会性质组织的壮大，进而阻止其社会危害 性进一步扩大，最大程度地实现预防和惩治黑社会性质组织犯罪的法律和社会效果。
三、“打早打小”刑事政策法律化的实施现状
目前，“打早打小”刑事政策在我国已经实现了一定程度的法律化，政策的价值在刑法中得到了 一定的体现，具有积极的意义。但是在其法律化的过程中，仍旧存在一定的问题。
(一）刑事政策法律化的体现
对于刑事政策的法律化，有学者提出从横、纵两个方向予以考察。政策主体、制定和执行程序、
①参见米海依尔•戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译.北京：法律出版社，2000年，第27页。
②参见克劳斯•罗克辛：《刑事政策与刑法体系》（第二版），第"71页。
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目的、手段的法治化纳人横向考察的范畴；定罪、刑罚和处遇政策的法治化归于纵向考察。①也有学
者提出从立法和司法两个层面实现刑事政策的法律化。立法层面，政策体现的实质价值需求以刑法
规范的形式体现出来或者包含于其中；司法层面，则是在司法活动中实现政策的价值目标。②这些观
工资条
点体现了实现刑事政策刑法化的两种思路，前者以刑事政策为轴，后者以刑法为轴打早打小”刑
事政策法律化的分析可以综合上述两种不同的路径，宏观上将其价值在立法和司法两个层面予以法
定化，微观上将刑事政策横向、纵向考察的内容分别融人立法和司法层面之中。
1.立法层面的体现
(1)恶势力定位于共同犯罪
司法实践中，恶势力的认定和处罚一直受刑法共同犯罪立法规范的限制。《2009年纪要》明确
规定，查处“恶势力”团伙，需依照刑法关于共同犯罪的规定，对符合犯罪集团特征的，依照犯罪
集团进行处罚。作为非法律概念，犯罪团伙有狭义和广义两个层面的界定，狭义的犯罪团伙指犯罪
结伙，是一般共同犯罪；广义的犯罪团伙则包括了犯罪结伙和犯罪集团。在该规范性文件中，采用
的是广义的团伙概念。《2〇15年纪要》沿袭了广义的“恶势力”团伙概念，但《2018年指导意见》
2022年两会开始时间和结束时间
则在形式上改变了“恶势力”团伙的表述，“恶势力”被表述为违法犯罪组织，但依据共同犯罪处
罚的原则没有变化。《2020年意见》则针对利用未成年人实施犯罪的恶势力，除了依据共同犯罪处
罚之外，首要分子、骨干成员和主犯还应从重处罚。
(2)刑事政策的价值依托于黑社会性质组织的立法规定
黑社会性质组织是刑法概念，“恶势力”则没有在刑法条文中明确规定。恶势力尤其是恶势力犯
罪集团呈现出与黑社会性质组织明显的相似和对应特征。在组织特征上，两者都体现出人数较多、
经常纠集等表现；在手段特征上，两者都采用威胁、暴力以及其他的方法，屡次违法犯罪，欺压百 姓；在危害特征上，两者都会影响社会和经济秩序。恶势力虽然还没有到达黑社会性质组织那样严
重的程度，但是已经能够初步体现出黑社会性质组织的雏形，如果不及时予以制止，将来很可能就
发展成为黑社会性质组织，所以司法实践中同时提出“扫黑”和“除恶”，采用“打早打小”的政水果店加盟
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策并使之刑法化，符合预防和打击黑社会性质组织犯罪的法条意涵。
(3)恶势力的定罪、量刑及行刑均需依法进行
恶势力不是犯罪成立的要件，我国刑法没有确立“恶势力”作为单独存在的罪名。依照罪刑法
定的原则，根据恶势力所采取的主要违法犯罪行为和伴随违法犯罪行为，需根据刑法分则具体个罪
的条款予以定罪与处罚。《2009年纪要》规定恶势力违法犯罪活动的一般表现形式，《2〇18年指导意 见》取消了非法律条文规定用语“欺行霸市”，而统一采用了法定罪名的方式对恶势力违法犯罪活动
的表现形式予以列举。将“欺行霸市”的行为融入具体罪名之中，既可以避免重复性规定，又可以
避免用语标准的不统一和不规范。除将“欺行霸市”细化人具体罪名之外，《2018年指导意见》还
将《2009年纪要》其他概括性规定——“黄、赌、毒”细化为具体罪名；另外在主要犯罪活动中增
①参见周折：《刑法刑事政策化与刑事政策法治化的双重解读》，《刑事法评论》第16卷，北京：中国政法大学出版社，2005年,
第 469-^75 页。
②参见劳东燕：《刑事政策刑法化的宪法意涵》，《中国法律评论》2019年第1期。
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