抵押权顺位升进主义与固定主义利弊辩
抵押权顺位升进主义与固定主义利弊辩
作者：谢晓春
来源：《经济研究导刊》2011年第27期
        摘要：抵押物上存在多个抵押权时，如顺位在先的抵押权由于抵押权实现以外的原因消灭时，居于其后的抵押权是保持固位不变还是可以依次升进，虽然立法对此已有所规定，但从中国的实际出发，我们在进行制度构建的时候就应该充分尊重当事人自己的意愿，在设定抵押权顺位规则时，应为当事人的意志保留适当自由空间，由当事人根据具体情形来选择何种顺位规则。
        关键词：抵押权 升进主义 固定主义
        中图分类号：F83文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）27-0083-02
        中国《物权法》修正了《担保法》第35条对重复抵押采限制主义的立场，在此基础上，《物权法》第194条就抵押权顺位的变更、放弃做出了相关规定，这在中国立法史上尚属首次。重复抵押下的抵押物上存在多个抵押权，当顺位在先的抵押权由于抵押权实现以外的原
因消灭时，顺位居于其后的抵押权是否可以当然的依次升进呢？大陆法系各国的立法对该问题做出了截然不同的规定：一种采顺位固定主义；一种采顺位升进主义。
        一、顺位升进主义、顺位固定主义概述
        顺位升进主义是指“在先顺位的抵押权因债权获清偿或其他原因而消灭后，后顺位的抵押权自动上升，获得前顺位抵押权人的顺位。”[1]此种立法最早起源于日尔曼法，并为法国和日本等国民法所采纳[2]。中国《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第115 条第2款规定：“债务人以抵押物清偿债务时，如果一项抵押物有数个抵押权人的，应当按照设定抵押权的先后顺序受偿。”可见中国在立法和司法实践中采纳的是顺位升进主义。顺位固定主义是指“抵押权确立以后，其顺位固定不变，即使在先顺位的抵押权所担保的债权得到清偿或因其他原因消灭，其后位的抵押权仍保持原来的顺位”。顺位固定主义最早起源于罗马法，现德国、瑞士民法为采纳该原则的典型代表，其中，德国法体现在所有人抵押制度中，瑞士法体现在空白担保位置制度当中。
        二、顺位升进主义、顺位固定主义评析
        （一）民法学界对顺位升进主义的批判
        民法学界对于顺位升进主义普遍予以批评，认为其存在以下弊端：第一，顺位升进主义的立法模式下后顺位抵押权人有不当得利的嫌疑,如果因前次序的抵押权消灭，而使后次序的抵押权随之升进,进而债权得到充分满足，则显然使之获得不当利益。第二，顺位升进主义不利于实现抵押权的独立,而抵押权若要实现独立，就必须给予市场交易各方以可靠、稳定的收益预期。但是顺位升进导致抵押权收益不稳定，独立化也就无从谈起了。第三，顺位升进主义降低了所有人获取融资的机会，对其利益造成损害。若依固定主义的立法，则前顺位抵押权（或者其顺位）并不因其所担保的债权的消灭而消灭，此时抵押人即可以该优先顺位之抵押权吸引潜在的债权人提供借贷。
        （二）顺位升进主义的反批判
        学者们对顺位升进主义的上述批判虽不无道理，却也并非无懈可击：
        1.认为顺位升进主义导致后顺位抵押权人有不当得利的嫌疑的观点是缺乏说服力的。因为，后顺位的抵押权人之所以愿意接受后顺位抵押权，可能处于以下几个方面的考虑：首先，其可能是寄希望于先顺位抵押权人可能会放弃其抵押权，从而使其顺位升进。很显然，这样的期待不仅合理而且于他人利益并无干碍，如何是不当得利呢？其次，后顺位抵
押权只有在前顺位抵押权消灭以后抵押物价值仍有剩余的时候才有得以实现的可能，因而后顺位抵押权人的确冒着相当大的风险，正是由于风险的存在，后顺位抵押权人放贷时所附条件往往也比较苛刻，如高利息、高违约金等。这些条件也不会在顺位升进后演化为不当得利，因为当初借贷关系成立之时当事人难以预测顺位是否必然升进，况且法律又规定了利息的上限以及违约金的合理范围，故将没有预见义务情形下的“防卫”性利益当做“不当”利益显然于法理不符。最后，后顺位抵押权人自愿接受后顺位抵押权也可能是认为抵押物具有升值空间，其完全可能满足所有抵押权均得实现，或者是期待先顺位抵押权所担保的债权因按时、足额获得清偿而不必借助于抵押权的保障。这样的预期是合理的，由此获得的利益，也并非不当得利。
        2.顺位固定并非抵押权独立的必备条件。已如前述，主张顺位固定主义的学者们的一个基本论据是认为欲实现抵押权的独立进而实现抵押权的证券化就必须使顺位固定，因为只有顺位固定，每一抵押权所代表的经济价值才能固定，才能给潜在的市场交易主体以可靠、稳定的交易预期，才能使抵押权顺利地投入交易领域。这样的观点看似正确，实则是一种脱离客观现实、闭门造车的论调，其成立的基本前提是抵押物价值始终维持不变，但是在市场经济条件下显然是不可能的。“事实上，抵押权能否证券化更多地取决于在物权立
法上是否采纳物权行为理论。因为依据物权行为的独立性和无因性，抵押权可以脱离债权而独立存在，只有独立存在的抵押权，才可以比较方便地证券化并进入流通。当然在不承认物权行为理论的物权法体系中，也不是不可以实行抵押权的证券化，只不过该证券的发行、转移都需要以债权为依托罢了”[3]。如在日本，证券抵押有广义与狭义之分，狭义的证券抵押是指抵押权与债权融合为一体再实现证券化，其根据有价证券的原理流通；广义的证券抵押，除包括狭义的证券抵押之外，还包括抵押债券，即由抵押权予以担保的债权的有价证券制度[4]。也就是说，“抵押证券，为抵押权与被担保债权相结合的化体”[5]。既然抵押权独立并非实现证券化的必备条件，而抵押权独立又不必然要求顺位固定。
        3.与顺位升进相比较，顺位固定给所有人造成的融资困难更大。如实行顺位固定的所有人抵押制度“造成不动产所有人获得融资之阻碍，盖不动产所有人欲于设定后次序的抵押权，以告贷金钱之必要时，常因后次序抵押权之次序不能升进，而遭拒绝。”[6]因为顺位固定，即使顺位在前的抵押权消灭，后顺位的抵押权也没有升进的机会，债权的缺乏强有力的保障。正是由于顺位固定在实践当中会导致融资困难，实行该制度的国家不得不采取顺位固定相对化的策略来缓和这一困境。如在德国金融界的强烈要求下，德国民法的所有人抵押制度不得不予以修改，规定后顺位抵押权人可以通过行使涂销请求权来升进顺位；瑞
士的空白担保位置制度同样也规定了一定条件下的顺位升进，其民法第814条第3项规定，后顺位的抵押权人可以与抵押人约定升进顺位，该约定在不动产登记簿中登记后，就发生物权效力，由于顺位升进有利于融资，这种做法在瑞士金融交易实务中非常盛行[7]。这样的情况同样也出现在日本。
        三、中国的制度选择
        两个方案各有利弊。采升进主义的最主要意义在于尊重法律文化传统，不至于朝令夕改、无所适从；采固定主义则虽然与中国民法传统存在差异，却无疑代表着市场发展的方向，是具有前瞻性的制度安排。法律必须具有确定性，否则就无从发挥引导意志行为的意义，但是这并不等于其就可以心安理得地故步自封、裹足不前，毫不在乎社会生活的客观要求。
        肯定人、尊重人性是民法的灵魂，既然如此，我们在进行制度构建的时候就应该充分尊重当事人自己的意愿，具体到抵押权顺位升进与固定的立法权衡，就是法律在设定抵押权顺位规则时，应为当事人的意志保留适当自由空间，由当事人根据具体情形来选择何种顺位规则。遵循这一思路的方案有两个：一个是以顺位固定为原则，以顺位升进为例外，
即前顺位抵押权的消灭并不必然导致后顺位抵押权升进，但法律另有规定或者当事人有相反约定并经过登记的除外，也就是借鉴德国、瑞士民法的规定；另一个是以顺位升进为原则，以顺位固定为例外，即前顺位抵押权的消灭导致后顺位抵押权升进，但当事人有相反约定并经过登记的除外。
       
        从利益衡量的角度分析，上述两个方案并没有区别。“首先，抵押人在实践中一般是亟须经济救助的弱势之人，受制于对债权人的经济依赖，其在决定顺位升进或者固定方面，不占主导权，因此采用任何一种方案都不会影响抵押人的利益。其次，对于后顺位抵押权人而言，其有权选择顺位升进或者固定，在方案一中，放弃选择顺位移动就是放弃自己的利益；在方案二中，选择顺位固定就是放弃自己的利益。只要选择出于后顺位抵押权人自愿真实的意思，就要受到法律保护。再次，由于后顺位抵押权人的选择后果要通过登记簿表示出来，这对一般债权人以及其他利益相关人产生公示效力，他们据此可以做出风险负担判断。”[8]因此，只要法律尊重当事人的意思自治，尊重其自主选择权，那么无论何种立法方案都不会引起当事人之间利益失衡，所以这并不涉及价值判断问题，而完全取决于立
法政策。如果非要做一个取舍的话，鉴于中国法律向来没有采纳物权行为理论的传统，学界也普遍不支持，再加上中国向来采用保全抵押制度，无流通抵押的历史，因而从法律文化传承的角度考虑将来在司法解释中可采纳顺位升进为原则，顺位固定为例外的模式。至于抵押权证券化制度“不妨先仿效日本将抵押权与债权合一的立法例，缓和物权法理的冲突，均衡保护原始债权人和投资者的同等法律地位。”[9]
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        [9]许凌艳.投资抵押及金融资产证券化[G]//物权法国际研讨会论文,www.20040606.
        [责任编辑 陈丹丹]

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