特⼤⽹络电信案例
律师观点分析
【案情简介】
2014年被告⼈张某成⽴长沙市XX商务信息咨询有限公司，购买现货平台软件，在⽹络上⾮法架设华XX产品交易市场平台、某某农产品交易市场平台，招募被告⼈朱某军、王某、蔡某晖、付某、郑某武、毕某、潘某良、张某⼭作为⼀级代理商，被告⼈王某、毕某、潘某良⼜分别招募被告⼈杨某龙、朱某宝、朱某强作为⼆级代理商，并约定将客户亏损按⽐例返佣⽀付给代理商。后被告⼈朱某军等代理商招募业务员，在全国范围内打电话、聊QQ以提供准确⾏情、带领操作、许诺保证赚钱为诱饵，诱骗客户到华中平台、软银平台开户，参与淡⽔珍珠、贡菊花等平台内虚拟商品的交易。期间，被告⼈张某雇佣被告⼈黄某及解某（另案处理）等负责操盘、喊单，雇佣蔡某梅（另案处理）、被告⼈周某等负责招募代理商，雇佣姜某龙（另案处理）、被告⼈郑某、盛某梅及粟某惠（另案处理）、邓某花等负责后台开户、结算、返佣等财务⼯作，雇佣被告⼈熊某、王某蕾、吴某、张某某、孙某静及周某朗、唐某云（均另案处理）等⼈负责打单。被告⼈张某、黄某等⼈在后台控制平台交易品种价格⾛势，通过先发送⾏情让客户赚钱（“送⾦”），骗取客户信任后诱骗客户加⼤投资，后通过操控品种价格故意诱导客户亏损（“杀客”）骗取资⾦，共计骗取⼈民币736.89万元。
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九儿歌词其中2014年2⽉份以来，被告⼈朱某宝在湖北省武汉市XX区⾦源世纪中⼼成⽴了XX信息投资咨询有限公司，并雇佣了被告⼈胡某做经理，以XX信息投资咨询有限公司的名义成为华XX产品交易平台、软银农产品交易平台的代理商。被告⼈朱某宝负责财务、培训、⼈事招聘等业务，被告⼈胡某负责与⼀级代理商联系实施“送⾦”、“杀⾦”操作。被告⼈朱某宝雇佣肖某扬、杨某微、张某某、黄某华、吴某凡、李某、卢某辉、韩某福等⼈做为业务员，通过⽹络营销和电话营销的⽅式来招揽客户炒作农产品，从⽽对客户实施。被告⼈通过实施上述作案，骗取被害⼈杨某、周某、王某茹⼈民币120.5万元。后案发，于2014年11⽉12⽇因涉嫌罪被诸暨市公安局刑事拘留，同年12⽉12⽇被依法逮捕。
【律师点评】
腊肉怎么炒好吃又简单本案是⼀则涉及全国37名被告⼈，涉案⾦额巨⼤的电信⽹络案例，本律师担任第四被告朱某宝的辩护⼈。本案因案情复杂，⾦额巨⼤，法院审理整整三天才结束。
本案审理的焦点主要集中在:⼀是关于本案的定性，各被告⼈的⾏为是否构成犯罪，是否构成罪，是否为单位犯罪；⼆是关于犯罪⾦额的计算，是否需要扣除送⾦及⼿续费，被害⼈案发前已经⾃主追回的部分赃款是否需要计⼊犯罪⾦额，担任打单员的被告⼈对⾮⾃⼰打单的产品是否需要承担责任，
部分客户⾃⾏操作亏损是否需要计⼊犯罪⾦额；三是被告⼈是否主观明知，其⾦额是否需要从其主观明知系犯罪后开始计算；四是关于从犯的情节认定。
针对焦点⼀：新车首次保养
被告⼈张某等⼈设⽴的平台有以下特征：⼀是平台⾮经国家有关部门批准设⽴，其设⽴与运⾏均系⾮法，且平台
名称频繁更换，运⾏时间较短即关闭；⼆是没有依托实际交易市场，被害⼈注⼊的资⾦不会进⼊国家许可的市场，也不会产⽣实际产品交割；三是平台交易可虚假操作，产品的价格受操控，被告⼈可以通过平台的后台⼤量注⼊资⾦，以打单员的打单⾏为参与商品买卖，造成平台市场商品交易频繁及商品价格波动的假象，同时操控产品价格；四是在利益分配上，平台不仅收取⼿续费，还约定将客户损失与代理商进⾏分配。但平台与代理商向各被害⼈宣传投资时均未如实陈述，⽽是表⽰会提供准确点位信息让被害⼈赚取⾼额利润，以此诱导被害⼈将资⾦投⼊平台，符合罪虚构事实或者隐瞒真相的特点，构成罪。同时，被告⼈张某等⼈未经国家有关主管部门批准从事期货交易严重扰乱市场秩序，其⾏为⼜构成⾮法经营罪，根据法律规定，应按处罚较重的定罪处罚，也就是按罪定罪处罚。另根据《最⾼⼈民法院关于审理单位犯罪案件具体应⽤法律有关问题的解释》第⼆条规定：“个⼈为进⾏违法犯罪活动⽽设⽴的公司、企业、事业单位设⽴后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯
发所有人怎么发罪论处”。因此本案被告⼈为实施犯罪，注册成⽴公司，⾮法开展经营活动，违法所得均归个⼈所有，应认定为个⼈犯罪。
胸围尺码表针对焦点⼆：
⼀是关于⼿续费及送⾦部分。本案被告⼈为实施⽽设⽴平台，平台运⾏的所有⽬的均为了骗取被害⼈的财物，故被害⼈的损失包括⼿续费，故应认定为犯罪⾦额。另以被害⼈的损失⾦额作为本案犯罪⾦额的计算依据符合法律规定，审判时主要根据各被害⼈的陈述、银⾏账单在平台交易期间的收⽀合计结合被告⼈的供述来计算被害⼈最张损失，已经扣除送⾦部分，对不⼀致扣部分事实，根据有利于被告⼈的原则就低认定犯罪⾦额；⼆是关于被害⼈在案发前已经⾃主追回的部分赃款是否计⼊犯罪⾦额。被害⼈的资⾦已经脱离其实际控制，平台对害⼈的⾏为已经既遂，被害⼈通过⾃主追回的部分赃款应认定为被告⼈的退赃⾏为，故该追回赃款需计⼊犯罪⾦额，但被告⼈在被追诉前主动退赃的⾏为在量刑时予以评价；三是关于担任打单员的被告⼈对⾮⾃⼰打单的产品是否要承担责任。被告⼈张某等⼈设⽴的平台界⾯有数种产品的价格⾛势，分别由提单员负责其中⼀种或⼏种产品的打单，造成市场交易频繁产⽣价格波动的假象，打单⾏为使被害⼈误认为该平台系正规平台，进⽽被骗投资该平台，故尽管提单员仅负责其中⼀种或⼏种的商品打单，但其⾏为是整个⾏为的组成部分，客观上对所有的被害⼈产⽣了影响，不应只对其⾃⼰负责的商品造成的负责；四是被害⼈⾃⾏操作亏钱的问题，本案中平台商品价格受被告⼈操控，即被害⼈即使⾃主买涨买跌，被告⼈也能
够通过操控价格杀⾦，被害⼈的⾃⾏操作并不能影响本⾝的涨跌，故被害⼈⾃⾏操作并不影响⾦额的认定。
宏村西递针对焦点三：
本案中各被告⼈均在供述称⾃⼰明知或感知到⾏为的性质，且⼤多数被告⼈具有较⾼学历⽂化，对⾃⼰的⾏为应有⼀定的判断能⼒，整个⾏为操作并⾮由独⽴个体实施完成，⽽是需要各被告⼈的配合协调，在长期的犯罪实施过程中，被告⼈之间的交流，被害⼈的投诉等都⾜以让被告⼈明确⾏为的性质，虽有被告⼈在过程中某个时间点明知从事，但鉴于本案平台由各个被告⼈分⼯合作完成，犯罪⾦额（亏损额）的确定由前期多次交易⾏为累计形成，系持续过程，⽆法拆分，且该部分被告⼈在明知⾃⼰⾏为系后继续，故该部分被告⼈需对整个承担责任，以此认定犯罪⾦额，但应对部分被告⼈前期对⾃⼰⾏为的性质缺乏认识这⼀情节在量刑时酌情予以考虑，对相关被告⼈酌情予以从轻处罚。
针对焦点四：
从犯的认定问题。电信⽹络犯罪⼤多属于团伙作案，甚⾄有些属于组织结构严密的犯罪集团，因此认定主从犯时不能拘泥于从事实⾏⾏为的⼈就是主犯、从事帮助⾏为的⼈就是从犯的简单思维。要结合⾏为⼈在犯罪团伙或者
犯罪集团中的地位、与组织者指挥者的关系、参与时间及程度、分赃情况等因素综合认定。 本案中平台的负责⼈与各代理商负责⼈明知平台的性质仍积极参与，系本案共同犯罪的积极实施者，且直接分得⾮法利益，获利相对更⼤，其中⼀级代理商还能从⼆级代理商发展的客户损失中获取返利，故根据其作⽤⼤⼩，平台负责⼈与⼀、⼆级代理商均不能认定为从犯。
最终，因朱某宝涉案⾦额累计120.5万元，属数额特别巨⼤，法院以罪判处朱某宝有期徒刑⼗⼀年，并处罚⾦三万元。
【律师建议】
⽬前，利⽤电信⽹络实施的犯罪活动持续⾼发、多发，且⼿段不断翻新，⾦额上百万、千万元者不胜枚举。2011年3⽉1⽇，最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院联合发布了《关于办理刑事案件具体应⽤法律若⼲问题的解释》(以下简称《解释》)，部分条款对电信犯罪的认定及处罚作出了原则性的规定，在⼀定时期内对指导此类犯罪的司法适⽤起到了积极作⽤。但是，随着信息⽹络技术的快速发展，电信⽹络犯罪活动⼜出现了⼀些新特点、新问题，⽐如，电信逐渐向精准发展；⾼学历加⼊了这⼀队伍中；⼤量职业的、专业的取款⼈出现，为不同团伙提供专业取款服务；信息技术的发展影响到电⼦证据的收集、固定及认定，被害⼈⼈数及数额等关键性事实的认定变得⼗分困难等等。为解决司法实践中遇到的困难和问题，更好地适应打击电信⽹络犯罪
现实⽃争的需要，最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院、公安部于2016年12⽉20⽇联合发布了《关于办理电信⽹络等刑事案件适⽤法律若⼲问题的意见》(以下简称《意见》)，在《解释》的基础上，进⼀步对⼊罪标准、酌定从重处罚情节、主观明知的认定、关联犯罪以及财产刑的适⽤等问题进⼀步具体细化，明确了坚持依法从严惩处、坚持依法全⾯惩处，也就是对电信⽹络认定与量刑上⽐之前更加严厉。
因此，这⾥要特别注意⼀个问题，很多参与的⼈都认为⾃⼰原先不知道这是⼀个团伙，认为⾃⼰也是上当受骗者，故律师在此建议刚刚毕业的学⽣应当在碰到这类问题时应当根据结合⾃⼰的认知能⼒，⽇常经验、⼯作环境及与其他⼈的等综合判断，这个团伙是否属于团伙，免得误⼊歧途。
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