论我国检察机关的自由裁量权
论我国检察机关的自由裁量权
作者：侯东阳-北京市盈科（济南）律师事务所
[内容提要]检察官的自由裁量权，是指检察官在审查起诉时，赋予检察官有作出起诉、不起诉、酌情起诉以及撤诉的权力。本文从检察机关自由裁量权存在的理论基础和实践原因入手分析检察机关自由裁量权的客观必要性，就如何完善我国检察机关起诉裁量权提出理论见解和制度构设。
[关键词]检察官自由裁量权制度构建
所谓检察官的自由裁量权，是指检察官在审查起诉时，赋予检察官有做出起诉、不起诉、酌情起诉以及撤诉的权力。不管是纠问式诉讼模式还是抗辩式诉讼模式，其刑事司法体系都具有两项功能，一方面是犯罪控制，另一方面是正当程序。为了犯罪控制，该体系就必须赋予司法机关以各种权力，如逮捕权、起诉权和审判权等。这些权力是调查、起诉和惩治违反实体法的行为所必需的，也是充分保证民主社会所需要的法制和秩序所必不可少的。而正当程序则是法治原则的具体化，它要求对法律和秩序的维护不仅是有力和高效的，而且还应该是公正和合法的。因此，在控制犯罪与正当程序之间就存在着一种微妙的平衡关系。一个公正而合理的刑事司法体系就应是不仅能设法实现这种平衡，而且还能保持这种平衡。因此，在有效地惩治犯罪以维护社会秩序的同时，为实现个案正义的需要，目前世界各国都赋予检察官以起诉、不起诉和撤诉的自由裁量权。
一、检察机关起诉裁量权的产生、发展和变化是随着刑事政策和刑罚观念以及刑事司法实践的发展而不断变化的，有其发展的理论基础和实践原因。
(一)理论基础
1．刑罚目的观的变化
审查起诉作为刑事诉讼活动的一个阶段，应贯彻刑罚的目的。刑罚目的观的转变是决定是否赋予检察机关起诉裁量权的思想根基。英美法学家关于刑罚目的的认识，大体上可以分为三个流派，即刑罚报应论、刑罚功利论(又称预防论)和刑罚折衷论。西方学者关于刑罚目的观的争议，主要则是报应刑论与刑罚功利论的对立。刑罚报应论主张刑罚的目的的是对犯罪的报复与惩罚，其立足点是已然的犯罪，十九世纪中期以前，刑罚目的观主要是刑罚报应论，主张等量报应和同害报应，实行有罪必罚。在此刑罚目的观的指导下，刑事起诉制度中实行的是起诉法定主义，即：对所有依法应当追究刑事责任的犯罪嫌疑人，不论主观恶性和犯罪情节轻重，毫不权衡追诉的实际社会效果，检察机关必须将他起诉到法院交由法庭审判。〔1〕
近代法国启蒙运动后，刑法目的论中出现了刑罚功利论。功利论主张刑罚的目的在于预防犯罪，其立足点是犯罪人以外的一般人未然的犯罪。18世纪的刑法学家贝卡利亚曾指出：“刑罚的目的既不要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，刑罚的目
的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵犯公民，并规劝其他人不要重蹈覆辙。”自20世纪以来，刑事政策的世界潮流充分表明了从刑罚的报应论向预防论的转化或者说是二者的统一。在功利刑罚论的思想指导下，刑事起诉制度中实行的是起诉便宜论，即：对于具备起诉条件的案件，检察机关仍然应当斟酌案件的具体情形，如果认为不提起公诉更为适宜的，可以裁量决定不起诉。
刑罚目的观的转变决定了刑事诉讼的价值取向，也为检察机关起诉裁量权的产生和发展提供了思想基础。
2．刑罚个别化的要求
公正是法的内在要求和斟酌价值，包括一般公正和个别公正。一般公正是指法律规定所体现的对于一般人的公正，而个别公正则是指具体适用法律过程中的公正，即通过具体案件的处理，让人直接感受到司法结果和社会正义的要求相符。一般公正是抽象的，而个别公正则是比较具体。尽管立法在很大程度上实现了一般公正，但是法律永远不可能将微观上的具体的个案的差别反映出来。因此，个别公正更能具体地反映社会正义的要求。例如，在办理刑事案件的过程中，有时会出现对犯罪嫌疑人的追究既不利于犯罪人的改造，也不利于被害人的利益，有时甚至会严重侵犯社会公共利益。也就是说，客观上存在着不适合于刑事处罚的犯罪嫌疑人，本可以通过其它措施得到改善。因此检察机关在追诉犯罪的过程中应充分考虑犯罪嫌疑人的个人特性，并结合具体案件事实进行合理判断，从而决定是否继续对其进行追诉。只有这样才能实现具体的个案的公正。
3．诉讼经济的原则的推动
随着20世纪70年代以来经济分析法学的兴起，随着“正义的第二种意义，简单说来就是效益原则日益被人们接受并重视，经济效益因素也越来越成为人们设计法律制度时必然要考虑的标准之一。刑事诉讼作为一种社会活动，不得不考虑其经济成本。把司法公正与诉讼效益有机结合，也是市场经济规律在诉讼中的具体应用。经济效益原则也成为刑事诉讼的价值取向之一。这为节约诉讼资源的检察机关起诉裁量权的制度提供了发展的空间。
4．为了弥补刚性法律的固有缺陷
法律的原则性和稳定性与社会的丰富多彩和千变万化有时总存在着矛盾和冲突。虽然法律对某些问题已经做出了相应地、较为明确的规定，但在相应的幅度范围内还有一个具体量化的问题。因此在规定的幅度范围内还要进行具体量化确定，还要根据案件的具体客观事实和证据来判定。这种具体的法律适用，在某种意义上说就是自由裁量。因此，由于法律本身是具有原则性和相对稳定性特质的，而这又与具体案件的复杂性和多变性之间的矛盾是不可避免的，这种客观矛盾的存在就是确定起诉裁量权存在的技术原因。
(二)实践原因
在各国普遍面临犯罪数量激增的现实条件下，刑事裁判的运营和监狱的维持所需费用构成政府的一个沉重负担。面对现实的压力，经过权衡分析程序自身的法律效果和社会效果，各国对检察机关的起诉裁量权便由消极认可转向鼓励运用了。因此，从某种意义上说，检察机关起诉裁量权的确立“与其说是理论的倡导，勿宁说是实践的需要”〔2〕由于犯罪上升的趋势在短时间内又难以遏制，犯罪行为较以往又呈现出较强的隐蔽性和较高的智能性，加之犯罪人往往采取各种各样的反侦查手段，这使得司法人员难堪其负。检察机关只能利用现有的司法资源，根据诉讼经济的原则，通过合理配置资源，调整成本的组合，提高单位时间的工作效率，在依法办案的前提下，办理更多的刑事案件。在这种大的
司法背景下，各国相继制定了规定了诉讼经济和节约诉讼资源的相应原则。如美国《联邦刑事诉讼规则》第2条规定：“本规则旨在为正确处理每一起刑事诉讼提供规则，以保障简化诉讼，公正司法，避免不必要的费用与迟缓。”德国甚至于1993年颁行了《减轻司法负担法》。
〔3〕节省诉讼资源，提高诉讼效率，已成为各国刑事诉讼改革的基本趋向之一。
综上，检察起着起诉裁量权的发生、发展既有其理论基础，又有其实践原因，同时也是刑事诉讼价值从一元向多元化发展的产物。预防犯罪是赋予检察机关起诉裁量权的一般目的，降低诉讼成本也是赋予检察机关起诉裁量权的理想追求。赋予检察机关起诉裁量权既防止是给犯罪嫌疑人带来诉讼负担，又可以使其免受短期自由刑的危害，同时还可以减轻监狱看管和改造犯人的压力，减少司法资源的耗费，使检察机关能够集中精力追诉重大案件
二、我国检察机关起诉裁量权现状
我国刑事诉讼法第141条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当做出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”同时，第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。”也就是说，我国检察机关对犯罪行为的追诉原则是以起诉法定主义为原则，以起诉便宜原则为例外。我国检察机关在审查起诉时对某些案件是否起诉享有灵活处分的权利，允许检察机关在法律规定的范围内，根据案件的具体情况，本着公平、正义的理念，或向法院提起公诉，或不予起诉，享有自由裁量权。但是这种裁量权仅限于“犯罪情节轻微”的案件，也就是说“犯罪情节轻微”是适用酌量不起诉的前提，起诉裁量权限定在“微罪不检举”的范围之内。〔4〕我国在规定检察机关起诉裁量权的同时，也设立了相应的制约机制，以防止起诉裁量权的滥用。主要包括：被害人向上一级检察机关申诉的机制、公安机关要求上一级检察院复核的机制以及被害人不服不起诉决定而向法院起诉的自诉机制。
三、完善我国检察机关起诉裁量权之构想
我国的检察机关，承担着对社会上发生的各种社会冲突和危害国家秩序的案件进行侦查、审查、分析、认定的任务，并有决定是否诉诸于审判权来追究某人的刑事责任，从而维护国家社会的整体利益
和正常秩序。如何更有效地适用检察机关的起诉裁量权，真正发挥其应有作用，同时在研究的过程中应避免出现应然性研究和实然性研究割裂的现象，真正将对检察官起诉裁量权法律控制的理论上的应然性的研究转换为制度设计和操作层面实然性的落实。另外，在改革完善我国检察机关起诉裁量权的过程中，要避免普遍性和特殊性的割裂，在参照世界各国理论和实践的普遍性规律的基础上不应忽视中国特的政治、经济、法律和文化传统的理性审视，从而实现制度创新和创造性转化。
如前所述，检察机关如果能够适当地运用起诉裁量权，则更有益于实现具体的公正。而“适当运用”则包含两个含义：一是应给予检察官多大范围的起诉裁量权；二是对赋予检察官的起诉裁量权的运行应如何制约。对此，应结合我国当前司法体制的现有结构特点和我国所承担的司法实践的任务来做出评价。
(一)我国检察机关起诉裁量权的合理范围
1．扩大检察机关的起诉裁量权，充分发挥起诉裁量权的程序分流功能。
人民检察院是我国的“相对不起诉限于轻微犯罪，其局限性无异于扼杀、割裂了该制度所蕴含的机能。”〔5〕从目前我国打击刑事犯罪的客观形势来讲，将酌量不起诉限定在“微罪不检举”的范围已不符合诉讼经济的原则和预防犯罪的客观需要，因此，应适当扩大检察机关的起诉裁量权的容量，充分发挥其程序分流功能。
2．借鉴日本的起诉便宜和德国的多种不起诉程序，设立多种不起诉程序
我国仅仅规定了酌量不起诉一种程序，并未针对不同案件特点设计多种不起诉程序。为了充分发挥不起诉的程序分流功能，增加暂缓起诉的规定。对于未成年人尤其是已满14岁不满16岁的未成年人犯罪以及残疾人犯罪、老年人犯罪和初犯、偶犯等，可以暂缓起诉。
(二)对检察机关起诉裁量权之规制
裁量权不同于任意裁权，因融入了检察机关及其办案人员的个人意志和主观意识，所以裁量权有较大的自由度，如果行使不当，则极有被滥用的可能性。因此，要改革和完善现行的起诉裁量权的制约机制，建立更为合理有效地制约机制。
1．明确作出酌定不起诉决定的一般标准
不起诉裁量权并不等于任意裁权。我国现行的不起诉裁量权在实际运作上尚具有一些模糊性，且裁量因素较多，容易使被害人对检察机关决定的公正性产生怀疑。在我国现实条件下，社会公众也容易将检察机关作出酌定不起诉决定的随意性与司法腐败联系起来。因此，应确立一个为公众所知悉的具有相对确定性的标准，以防止自由裁量权的异化。在刑事诉讼法中明确检察机关在运用起诉裁量权时应综合考虑犯罪嫌疑人犯罪的动机、目的、犯罪的手段、情节、犯罪后的态度、表现、退赔情况以及犯罪嫌疑人的年龄、家庭环境、犯罪心理等因素，并结合犯罪嫌疑人是否具有自首、立功等具体情节进行考察。
2．加强人民监督员对检察机关起诉裁量权的监督
借鉴日本的公开审查委员会的机制，建立具有我国特的人民监督员的监督机制。要将对检察机关起诉裁量权的监督纳入人民监督员的监督程序，由人民监督员进行独立评议，提出监督意见。检察机关要认真听取人民监督员的意见，依据事实和法律作出对案件的处理决定。通过聘请人民监督员来监督检察机关的起诉裁量权，可以增强社会公众对检察机关的信任感，同时由于人民监督员的特殊地位，其监督具有较高的权威性，能够被当事人所接受，客观上也可以起到减少当事人申诉的作用。
3．完善检察机关作出酌定不起诉的程序
在应用起诉裁量权时，不仅要从立法的目的，从司法者的角度来考虑，更要以一种社会公众、包括当事人能够接受的方式，以公众能够看得见的方式来实现具体的公正。我国检察机关在决定不起诉时，长期的做法都是在检察机关内部系统自行决定。这样的处理程序由于被害人、被不起诉人都没有参与，容易使其产生强加于己的感受。借鉴俄罗斯刑事起诉制度的改革举措，对我国酌定不起诉的决定程序进行改革，对于可能作出酌定不起诉处理的案件，要集中听取双方当事人及其委托的人的意见，提高当事人对案件处理的参与程度，并做好双方当事人的思想工作，赢得其对不起诉决定的理解和支持。也就是说，对于检察机关不起诉的救济时间要由传统的事后救济，提前到事前。目的是在保证追诉权时同样地重视个人权利的保护。
建立事前救济程序，不仅可以真正地实现个别公正，更重要的是要使这种个别公正得到一种双方当事人的认可，并为社会所普遍接受。公开、透明的程序，也不至于让当事人产生酌定不起诉是权力腐败结果的看法。
4．要建立畅通的救济渠道
取消作为不起诉救济而设的公诉转自诉制度，赋予被害人请求法院对不起诉决定进行审查的权利。被害人如果不服检察机关不起诉决定，则有权要求向上一级检察机关申诉，请求提起公诉。对于检察机关维持不起诉决定的，被害人有权在一定期限内向人民法院提出审查要求并提供相应证据，由人民法院对不起诉决定进行审查。经过审查，人民法院认为应当提起公诉的，有权要求检察机关起诉。如果被害人中途撤回申请或者人民法院经审查而驳回其申请，法院可以裁定被害人承担由此给法院、检察院、被追诉人造成的损失。
5．建立不起诉案件的错案追究责任制
在加强监督和制约力度的同时，要注重监督、制约的实效。要把不起诉案件的审查责任，层层落实到具体办案人和负责人，并进一步明确错案追究的范围：经审查、复核对原不起诉决定有重大原则性改变的；由被害人自诉后，由人民法院改变不起诉决定，并判处有期徒刑以上刑罚的；通过建立不起诉案件的严管严罚，增强职业道德，督促检察官恰当行使起诉裁量权。
参考文献：
〔1〕刘扬军，熊涛：《论我国检察官的起诉裁量权》，江西科技师范学院学院2002年第4期，19页。
〔2〕转引自唐永禅，杨帆：《论检察机关的起诉裁量权》，法商研究，1999年第2期79页。
〔3〕转引自姜伟：《论公诉的刑事政策》，《中国刑事法杂志》，2002年第3期。
〔4〕徐静村主编：《刑事诉讼法》（上），北京：法律出版社，1997年版，第237页。
〔5〕马新东：论不起诉制度的完善，中国刑事法杂志，总(47)。

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