我国的行政强制法律制度
我国的行政强制法律制度
我国的行政强制法律制度
强制是国家权力的重要属性。没有强制权，国家将无法维持秩序，实
现其政治、经济和社会目标。国家通过立法，以国家强制力为后盾要求全社会
遵
守以法律形式表现出来的国家意志，通过司法强制实施有效的司法裁决以解
决
行政强制措施
争端，通过行政强制对违反行政法律规范或者不履行生效的行政决定的行政管
理相对人的人身权、财产权和其他权利予以限制或者处分，直接执行或者迫使
当事人履行由具体行政行为所确定的法律上的义务，以实现其对社会的管理。因为国家管理大量的表现为行政管理，所以行政强制是国家强制权中的重要部分。
一、行政强制法的基本理论与原则
现代行政强制制度是现代政府职能的扩大和依法行政理念相结合的
产
物。资本主义之前的西方社会，政府被界定为“守夜人”，其职能通常限于国防、外交、治安、税收等领域，政府一般管理中的强制权极其有限。随着资本
主义经济的发展，社会关系日益复杂，新的社会矛盾和社会问题的产生，政府
不得不增设机构和人员对社会生活加以干预，其职能也扩大至管理社会经济秩序、管理城市规划和乡镇建设、保护环境与资源、分配社会福利、直接组织大
型工程建设等诸多领域。在履行政府职能过程中，对不履行法定义务的公民或
者组织，通过强制手段迫使其履行法定义务，以达到社会管理的目标，从而使
行政强制成为行使行政权力的重要方式。二十世纪，许多国家通过立法的形式
规定行政强制制度。例如，奥地利1925年制定了《行政强制执行法通则》，
德
国1953年制定了《联邦行政执行法》，美国1946年《联邦行政程序法》第551节从程序角度规定了行政强制执行，包括行政机关对行政管理相对人的监
督和调查、对违法行为的指控和制裁以及对裁决强制执行的全部程序。
行政强制的理论是同行政权的性质和特征相联系的。效率是行政的生命。行政机关在管理和组织社会事务的时候经常不得不用行政强制措施来实现
行政目的。
1. 行政强制是实施法律的重要手段
强制性是法律的基本属性。这是因为，法律的价值是通过其在社会生
活中的实施来实现的，而规则自身不会自动实施，它需要国家强制力作为后盾。
在任何社会里，总有一部分公民或者组织为了个人或者小团体的利益不遵守法
律或者故意逃避法定义务。特别是在行政管理过程中，维护社会秩序和保障公
民自由、维护公共利益和保障个人权利之间的冲突经常发生，运用强制手段解
决冲突就成为政府实现管理目标的重要手段。
2. 行政强制是依法行使行政权的有力保障
同民事行为以双方当事人的意思自治完全不同，行政强制具有单方性。
虽然现代社会中行政管理相对人能够参与行政程序，表达自己的意见，但是依法确定行政管理相对人的权利义务最终取决于行政机关的意志而不是行政管理相对人的意志，并要求行政管理相对人必须服从和配合；在其不服从、不配合的情况K，依法强制就成为行政机关行使职权的保障。
3. 行政强制是维护公共秩序的有力手段
行政管理秩序是一个社会最表而化的秩序，直接反映社会的文明程度和管理水平。从市容环境到城市规划，从市场秩序到质量监督，行政强制面对社会和经济活动中多元行为主体。特别是在社会主义市场经济秩序逐步建立过程中，商品市场和生产要素市场都难免存在秩序混乱的状况，由于行政管理相对人行为不守规范直接导致行政强制不可避免。例如，我们在南京调查时了解到，仅城市管理一项，2003年一年查处的违法案件就达2. 67万起。没有对这些行为的查处，社会秩序就会陷入混乱。
4. 行政强制是促进全社会遵守法律的有效方法
对违法或者不履行法定义务的公民、法人或者其他组织施以强制，迫使其履行法定义务，树立“有法必依，执法必严，违法必纠”的社会氛围，对提高全社会的守法观念具有重要作用。目前，我国部分公民的自觉守法意识不强，特别是在个人或者小体利益同社会利益发生冲突的时候，为了一己私利牺牲法律秩序的情况时有发生。在这种情况下，行政强制成为维护法律的权威的有效方法。
另一方面，行政强制是政府权力直接面对公民、社会组织的权利的领域，也是最直接表现“政府形象”的领域。由行政强制的广泛性、主动性、单方性的特点所决定，任何国家都非常重视行政强制权力行使的法律控制，形成了一些基本的法律原则。
1. 依法强制的原则。依法强制原则是依法行政原则的自然延伸。与一
般的行政管理权不同，行政强制权不能来自一般授权，必须来自法律、法规的特殊授权，严禁行政强制主体自己给自己创设行政强制手段。它包括两个主要的具体原则：一是法律优位，其含义是下位法不得与上位法相抵触，一切行政强制行为都要与法律规范相一致；二是法律保留，其含义是有些强制事项必须由法律作出规定，例如我国《立法法》第八条明确了只能制定法律的事项，第九条明确规定“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”此外，依法强制还要求设定权法定、主体法定、强制手段法定、程序法定、对象法定。
2. 比例原则，也称为最小损失原则。其含义是行政强制除要有法律根
据外，行政主体还必须选择以最小损害行政管理相对人的方式进行。从实体上说，行政主体依法实施行政强制，应当以实现行政管理所要求的目标为限，应该冻结50万资金的，不能冻结超过50万的资金或者整个帐户。从程序上说，行政强制主体所采取的手段与要达到的目标之间必须有对应关系，要扣押商店里的违禁品，不能违禁品以外的所有商品都扣押。从比例原则中延伸出行政强制的必要性、相称性、合理性、最小损失性的要求。
3.效率与权利保障兼顾原则。效率是行使行政权力的核心价值取向。一个没有效率的政府无法实现自己的政策目标。为了保障政府效率，现代国家在法律框架内赋予行政机关大量自由裁量权。行政机关实行首长负责制就是这一理念的体现。另一方面，行政权力与公民个人生活关系密切。一个人可能一辈子不同法院打交道，但是他从出生报户口开始到死亡，都必须同行政机关发生关系。行政强制是行政权力行使的极端状态，如何实现行政效率和权利保障的平衡，是行政强制制度的核心问题。
4.救济原则。行政强制是行政机关单方对行政管理相对人的财产权利和人身权利的直接限制或者处分，它有可能产生违法行为，如超越权限、对不符合强制条件的行政管理相对人实施强制、程序违法等。行政强制制度中的法律救济是平衡行政权与公民权利的重要方式。各国的救济制度设计不同，一般包括行政救济和司法救济。在程序上，无论行政途径或者司法途径都可以包括执行中的救济和执行
完毕的救济。强制执行中的救济，有的国家规定了禁止令和人身保护令制度，前者适用于对财产的强制行为，后者适用于对人身的强制行为。如果行政管理相对人认为强制本身或者强制程序违法，可以在行政强制行为实施过程中依法向有权机关提出保护。强制执行后的救济包括要求行政赔偿或者通过诉讼获得赔偿。
二、我国行政强制法律制度的现状
1. 我国行政强制法律制度的形成和发展
中国传统法律文化支持强大的行政权。在历史上，立法权和司法权统一在行政权之K的模式一直延续到清末变法之前。中华人民共和国成立之后，在相当长的一段时间里，国家实行高度集中的计划经济体制，与之相适应的是庞大的行政权无处不在的管理模式。政府与企业、政府与公民的关系在很大程度上是组织体系内部的关系。行政机关通过指令性计划和行政命令指挥和控制企业和社会成员，行政强制具有极强的效力。偶有不履行义务的情况，行政机关有足够的手段迫使行政管理相对人服从。改革开放以来，行政权的行使方式发生了很大变化，与隶属型关系相适应的行政指挥与行政命令方式逐步退出，规范行政执法的法律、法规日益健全，依法行政成为政府的主导理念。
据统计，行政诉讼法颁布之前，由国家法律、行政法规、规章所规定的具体行政强制措施和执行方式，名称就有200多种。作为一个法律制度，其最大的缺陷是没有对行政强制措施和决定的可诉性作规
定，也缺乏法律救济的规定。行政管理相对人对行政强制措施和行政强制执行的侵权争议大都只能通过信访途径解决。
1989年颁布的行政诉讼法第十一条规定人民法院受理公民、法人和其他组织提出的“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的”诉讼和“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”诉讼。1999年通过的行政复议法第六条规定公民、法人或者其他组织“对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施不服的”，或者“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”，可以申请行政复议。上述规定把行政强制行为纳入行政复议与行政诉讼的范围之内，为行政管理相对人提供了法律救济途径。1994年通过的国家赔偿法规定，“违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的”，“违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的”，受害人有权取得赔偿。至此，我国的行政强制制度基
本形成。
2. 我国法律、法规中行政强制的基本情况
据统计，截止2004年底，我国现行法律中有62部对行政强制作出了规定，其中51部法律规定了行政强制措施，24部法律规定了行政机关的强制执行。现行行政法规中有72部对行政强制作出了规定，其中规定行政强制措施的有61部，规定行政机关有强制执行权的有22部，同时规定行政强制措施和行政机
关的强制执行权的有11部。在72部规定了行政强制的行政法规中，有30部行政法规有上位法依据；在没有上位法依据的其他42部行政法规中，有27部规定了查封、扣押。从制定的时间看，对行政强制作出规定的72部行政法规中，有45部是在2000年之前制定的，其余是2000年以后制定的。
法律规定的行政强制包括七大类：一是对人身良由的限制，有9部法律，
包括由戒严法、人民警察法、集会游行示威法等，有5部行政法规，包括强制戒毒办法、公安机关督察条例等，限制人身自由的方式有盘问、留置、约束、强制带离现场等。二是对场所、设施或者财物查封，有13部法律，包括税收征管法、道路交通安全法、食品卫生法等，有31部行政法规，包括海关稽查条例、税收征收管理法实施细则等。三是对财务的扣押，有12部法律，包括支管理法、海关法、产品质量法等，有35部行政法规，包括公安机关督察条例、道路交通安全法实施条例等。四是对存款的冻结，有2部法律即海关法和税收征管法，有5部行政法规，包括国家安全法实施细则、进出口关税条例等。五是检查、调查、监管等涉及进入公民住宅、生产经营场所，有39部法律，包括国家安全法、消防法、食品卫生法等，有32部行政法规，包括海关行政处罚实施条例、行政监察法实施条例等。六是遇有自然灾害、传染病爆发等严重危害公共安全的紧急情况下采取紧急措施，有12部法律和12部行政法规。七是金融监管和技术性监控措施，有7部法律包括证券法、银行业监督管理法、进出口商品检验法等，有5部行政法规。规定行政机关自己强制执行的有20部法律，包括集会游行示威法、海关法等，有23部行政法规，包括防汛条例、企业法人登记管理条例等。依照法律、行政法规的规定，
被授权的行政机关和组织有：县级以上地方人民政府、公安机关、税务机关、防汛指挥机构等。此外，在涉嫌犯罪的情况下，公安机关可以按照刑事诉讼法的规定采取相应的强制措施；金融监督和监察机关对有证据证明有转移或者隐匿违法资金迹象的，可以申请司法机关予以冻结。
除法律、行政法规外，地方性法规、部门规章、地方政府规章也大量设立行政强制。有些地方和部门的规范性文件也有设定行政强制的情况。层级越低的规范性文件设定的行政强制越多。
(1) 行政强制措施
行政强制措施，是指行政机关在实施行政管理过程中，为了预防或者制止违法行为，防止危害发生，对公民人身自由进行限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施，有的国家称之为“即时强制”。行政强制措施和行政强制执行在事项和方式上有交叉，二者的不同在于，行政强制执行是在行政决定依法作出并生效之后，行政强制措施是在行政决定依法作出之前，行政强制执行的程序由不同的法律分别规定，行政强制措施的程序则体现了“即时性”。
从功能上分，行政强制措施可以分为检查性措施、保全性措施、处分性措施、执行性措施、惩罚性措施等。
(2) 行政强制执行
行政强制执行，是指行政机关或者由行政机关申请人民法院，对不履
行发生法律效力的行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制其履行义务
的行为。
行政强制机关自己实施的强制执行，数量占行政执行的主要部分。迄
今为止，我国有20部法律赋予行政机关自己实施强制执行的权力，有23部行
政法规赋予行政机关有强制执行的权力。执行的方式一般分为直接强制和间接
强制。直接强制是在无法采取间接强制或者采取了间接强制仍不能达到执行目
的时，行政强制执行机关直接对行政管理相对人的人身或者财产采取强制手段，以达到与行政管理相对人履行义务相同的状态。间接强制是作出决定的行政机
关为促使行政管理相对人履行义务或者达到与履行义务相同的状态所采取的
手
段。间接强制又分为两种：一是代执行，指由行政机关或者第三人代替行政管
理相对人履行义务，代执行的费用由义务人承担，如拆除非法设置、张贴的广
告等。二是执行罚，指对拒不履行义务的行政管理相对人反复地课以金钱给付
义务，如加收一定比例的滞纳金、加处等。执行罚的比例随着不履行义务
的时间增加而增加，所以有的国家称之为“怠金”。执行罚和的区别在于，
执行罚是行政强制的手段，是行政处罚。在我国，涉及金钱给付义务的强
制一般都规定了执行罚。
(3)执行体制
行政强制执行模式可以分为三类，一类是行政机关执行模式。第二类是司法执行模式。第三类是混合执行模式，行政机关和法院都有对行政决定的强制执行权。我国的体制属于第三类。行政诉讼法第六十六条规定：“公民、
法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这句话有两层意思，一是条件，即“对具体行政行为在法定期间内不提起诉讼又不履行的”，二是
“行政机关可以申请人民法院强制执行。”可以不是必须，它只是一个选择。
由人民法院受理的这类案件称为非诉行政执行。自从行政诉讼法确定非诉行政执行制度以来，非诉行政执行制度在实践中不断改善，案件的数量一直在增长。根据最高法院的统计，近几年每年的收案数都在30万件以上，是行政诉讼案件的好几倍。
过去，对我国行政决定的强制执行体制有一个流行的说法，叫“申请人民法院执行为主，行政机关自己执行为辅”，这是学者根据赋予行政机关强制权的法律、法规在法律、法规总数中的比例而得出的结论。这个说法容易使人产生误解，认为行政决定大部分是由法院强制执行的。事实上，行政管理相对人“对具体行政行为在法定期间内不提起诉讼又不履行的”，同履行行政决定或者在法定期间提起诉讼的行政管理相对人相比，就像守法的人和不守法的人相比一样，注定是少数。法院执行的30万件和全国行政决定的总数相比仍然
是小数。绝大部分行政决定还是行政管理相对人南己履行或者由作出决定的机关依法自己执行的。
关于行政强制执行的属性，我国学术界有三种不同的观点：第一种观点，认为行政强制执行权属于行政权，理由是执行权的性质取决于作出决定的国家机关的性质，既然行政强制的依据是具体行政行为，行政强制权就应该属于行政权。第二种观点，认为行政强制执行属于司法权，理由是法院的行政强制执行是法院根据行政机关的申请所进行的执法行为，是法院在行政机关不能自己执行行政决定的
情况下，依据明确的条件和程序实施的强制，已经转化为司法权。第三种观点，认为行政强制执行应视个案的不同，可以有行政权和司法权双重属性，理由是行政机关依法自行强制的是行政权；申请法院强制执行的，就转化成了司法强制，从行政权转变为司法权。持第一种观点的学者曾经建议改变我国现行的执行体制，在行政机关成立统一的执行机构，不仅负责执行行政决定，也负责执行司法判决。2005年下发的中央司法体制改革领导小组
《关于司法体制和工作机制改革的初步意见》维持了我国现行的执行体制。
三、制定统一的行政强制法需要解决的主要问题
根据九届全国人大常委会立法规划，法制工作委员会从1999年3月开
始行政强制法的起草工作，在大量调查研究和征求意见的基础上，丁• 2002年形
成了行政强制法（征求意见稿）。根据十届全国人大常委会立法规划，法制工作委员会继续进行调研和征求意见，对征求意见稿进行修改，形成了中华人民共和国行政强制法（草案）。在（草案）形成过程中，我们梳理了目前实践中行政强制制度存在的两个方面的问题：一方面是“乱”，包括“乱”设行政强制和“滥”用行政强制，侵害了公民、法人或者其他组织的合法权益；另一方面是“软”，就是行政机关的强制手段不足，执法不力，对有些违法行为不能有效制止，有些行政决定不能得到及时执行。因此，
制定行政强制法，既要治“乱”、治“滥”，也要治“软”。根据“规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”的立法宗旨，在具体制度设计上，拟从以下几个方面入手：
1. 明确行政强制的设定权，解决设定权“乱”的问题
设定权“乱”是行政强制“乱”的源头。行政强制涉及对公民的人身或者财产权利的限制，按照法治原则和依法行政的要求，行政机关限制公民的人身或者财产权利，需要有法律依据。由于没有统一的行政强制法，立法法也没有对行政强制的设定权作出明确地划分，行政强制的设定权不明确，不仅法律设定行政强制，法规、规章都在设定行政强制，甚至规章以下的规范性文件也在设定行政强制。例如，有学者统计，截止1999年的8460件部门规章中，设定行政强制的有145件。有的市500多件政府规章中，设定行政强制的有26
件，有上位法依据的15件，其他11件是自行创制的。有些地方规章以下的规范性文件设定行政强制的情形也不同程度地存在。行政强制设定权的“乱”，直接导致了行政机关在实施管理过程中“滥”用行政强制，侵害了公民、法人或者其他组织的合法权益，也不符合依法行政的要求。因此，制定行政强制法的一个重要任务就是明确行政强制的设定权，解决行政强制设定权“乱”的问

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