【案 由】王某某（张店某某海参馆）未取得卫生许可证从事食品生产经营活动案
【承办人】淄博市卫生局卫生监督所
【点评人】淄博市卫生局卫生监督所 隋海东
【案情简介】2007年5月16日，淄博市卫生局卫生监督所卫生监督员对张店某某海参馆进行现场监督检查中发现：该馆卫生许可证已于2006年12月21日到期，超过有效期限后继续从事食品生产经营活动；门厅点菜区鱼缸内有16尾活河豚鱼待售；8名从业人员未取得健康证明从事食品生产经营活动。卫生监督员当场制作了现场检查笔录、询问笔录，并拍照取证。经负责人批准对其河豚鱼进行了证据先行登记保存，同时下达卫生监督意见书，责令当事人改正违法行为。受理、立案后，案件合议认为河豚鱼拍照照片标注黑头鱼，作为证据容易引起歧义，对当事人加工经营河豚鱼不做行政处罚。对其他两项违法行为，根据《食品卫生法》第四十条、第四十七条的规定，并参照淄博市卫生行政处罚自由裁量标准，建议给予当事人21600元的行政处罚。经重大案件事先（听证）告知负责人讨论审批，向当事人送达了行政处罚听证告知书。应当事人申请，淄博市卫生局于2007年8月7日举行了听证。听证合议认为当事人已经办理了卫生许可证，达到了维护行政管理秩序和教育当事人的目的，建议对
当事人从轻处罚，在《食品卫生法》的自由裁量范围内，并参照淄博市卫生行政处罚自由裁量标准，给予当事人11600元的行政处罚。经负责人审核批准，于2007年8月下旬向当事人送达了行政处罚决定书。
【点评】本案作为较重大行政处罚案件，从案件调查取证，到下达卫生行政处罚决定书，一波三折，且同时涉及卫生行政处罚和行政强制。作者认为其间一些细节为今后的卫生行政执法工作带来很多启示，在此略作表述，仅供参考。
1、根据《行政处罚法》和卫生部《卫生行政处罚程序》的规定，在卫生行政处罚案件从受理到执行的过程中，卫生行政执法机关有多层次，逐渐推进的内部纠偏、纠错机制，以保证案件最终处理的合法与公平公正。一是行政处罚事先告知前的案件合议；二是处罚决定告知前对当事人陈述申辩或听证内容的复核与合议；三是卫生行政机关在处罚决定后对当事人的申诉、检举进行复核审查，或者自行发现处罚错误失当，对行政处罚决定采取的措施。本案在事先告知前的合议中，合议人员认为河豚鱼的经营虽然在现场检查笔录、询问笔录和卫生行政控制决定书有明确纪录，但现场照片（照相取证在现场检查笔录中有明确记载）盛放河豚鱼的鱼缸上标注黑头鱼，且鱼缸内河豚鱼模糊不清，如对该违法事实进行
处罚，现有证据自相矛盾，遂建议不做处罚。《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中明确规定“人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据”，“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据”。可见在行政诉讼中人民法院判断行政处罚决定合法正确与否所依据的是行政机关在作出处罚决定前取得的能够证明违法事实客观存在的确凿证据，而不是违法行为存在的客观事实。本案卫生行政执法机构在合议过程中对河豚鱼的认定是卫生行政执法内部纠错机制有效运转的体现，其决定是审慎的。
2、如何实现行政处罚决定合法性与合理性的统一，是行政执法机构在执法过程中经常遇到的难题。法律是维护社会秩序最基本的，也是不可逾越的社会规则。没有了合法性的基础，合理性便不存在。卫生行政处罚的目的就是对被破坏的行政管理秩序迅速予以恢复，对良好的予以维持并加以促进。这些都必须通过对违法行为实施制裁，对合法行为予以保护鼓励来实现。对某些一时、一事的违法行为作出看似合理但是缺乏合法基础的行政执法决定，可能会纵容更大范围的违法，挫伤守法者的积极性。本案当事人事后虽然办理了卫生许可证，但其违法从事食品生产经营活动的时间长达五个月，情节是严重的，依据《食品卫生法》第四十条的规定，必须予以处罚，案件的合法性没有问题。另一方面当事人及
时改正违法行为，已经达到了教育当事人，维护社会食品卫生安全的目的，在《食品卫生法》的自由裁量标准内，同时依据淄博市政府的有关规定，参照淄博市卫生行政处罚自由裁量标准，对当事人减轻处罚，也是合理的。
3、在本案中听证过程中，当事人提出某区卫生行政机关已经对其进行了行政处罚，根据“一事不再罚”的原则，淄博市卫生局不应再进行处罚。经事后调查，该区卫生行政机关针对其餐具未经消毒供顾客使用的违法事实进行了处罚，与市卫生局的处罚不存在一事两罚的问题。此事提示我们，在执法过程中需加强上下级和平行卫生行政执法部门之间的沟通。应结合卫生监督体系建设，充分利用互联网络平台，建立信息交流、通报、协查等工作机制，实现执法资源的及时共享，合理调配使用各级卫生监督资源，提高卫生监督效率。
4、在案件调查过程中，监督员下达了卫生行政控制决定书，对经营的河豚鱼采取了行政控制措施，第二天以卫生监督意见书的形式做出了销毁的决定。在此次行政强制措施实施过程中有几点不妥（关于销毁禁止生产经营的食品是否属于行政强制措施在此不作讨论）：一是没有使用解除卫生行政控制决定书；二是在下达销毁的卫生监督意见书中没有写明销
毁的法律依据，即《食品卫生法》第四十二条。同时应告知当事人有提起行政复议和行政诉讼等法律救济的权利，及其途径和时限；三是缺少销毁的现场纪录。
5、根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》关于“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”的规定。本案关于当事人违法所得的调查，监督员宜使用卫生监督意见书要求当事人限期提供违法经营期间的所得，然后根据当事人提供材料的情况认定其违法所得。
【案 由】某超市销售不符合卫生要求化妆品案
【承办人】淄博市卫生局卫生监督所
【点评人】淄博市卫生局卫生监督所 宋振亮
【案情简介】 2007年4月9日，淄博市卫生局卫生监督所卫生监督员在经常性卫生监督执法中发现，某超市正在销售的规格为1升/瓶的免蒸焗油、规格为350毫升/瓶亮爽润发丝焗油化妆品标签、小包装上未标注产品质量合格标记；某品牌系列化妆品中的规格为50克/盒的
净白营养霜、规格为100毫升/盒的净白营养液、规格为100毫升/盒的高效保湿柔肤液标签、小包装上宣传了分解素等特殊功能而未标注特殊用途化妆品批准文号。以上违法事实有现场检查笔录、询问笔录、化妆品标签、销售证明、营业执照复印件为证。
该案件经过受理、立案、调查取证、调查终结、合议、听证、处罚审批等程序后，给予以下行政处罚：该单位违反了《化妆品卫生监督条例》第十一条、第十二条第一款的规定，依据《化妆品卫生监督条例》第二十八条的规定，责令停止销售以上违法化妆品；没收违法所得陆佰陆拾伍点玖元；壹仟叁佰叁拾壹点捌元。当事人于2007年7月25日自觉履行了处罚决定。
【点 评】本案中，认定的违法事实清楚，取证工作较为细致，也有技巧，证据充分，程序合法，适用法律法规正确，处罚适当，最终成功结案。现对本案中的不足之处作一探讨。
一、对违法化妆品未实施证据先行登记保存
案件中虽然在现场检查笔录中对违法化妆品的违法事实、产品的规格、产品的销售价格作了具体的描述和固定，同时也对产品的说明书进行了取证。但是，产品和说明书之间的
链接容易断裂，证据还不十分充分，还应该使用证据先行登记保存决定书加以固定，相互印证，那么证据就会更加充分。
二、法言法语使用不够具体、规范
现场检查笔录、行政处罚听证告知书中对违法化妆品的违法事实的描述：外包装上未标注合格标记或者产品未附有合格标记，这里所指的外包装比较笼统，不具体，容易使行政相对人产生模糊认识，这也是在听证过程中相对人所陈述的内容和提供的主要证据。按照《化妆品卫生监督条例实施细则》第三十一条规定“国产化妆品标签或小包装上应有《化妆品生产企业卫生许可证》编号，并具有企业产品出厂检验合格证，特殊用途化妆品还应具有国务院卫生行政部门颁发的批准文号”另外根据《消费品使用说明 化妆品通用标签标准》的有关规定，标签指的是销售包装和小包装。
三、对违法化妆品实施行政时违法所得难以取证和固定
根据《化妆品卫生监督条例》、《化妆品卫生监督条例实施细则》的规定对违法化妆品实施行政时，应调查违法所得。此案件中，虽然卫生监督员在执法过程中巧妙地取得
了相关产品的销售证据，相对人也提供了销售证明，使我们的调查取证得以进行。但是所取得和所提供的销售证明与实际情况是否一致，限于执法权力和办案手段的限制，无法更准确地确定当事人的违法所得。这就给卫生执法工作增加了难度，也给一些不法企业提供了可乘之际。这也同时暴露出了1990年颁布执行的行政法规的滞后性和不全面性，急需对化妆品经营者责任、权利、义务和违法罚则具体化，便于操作和监督管理。
四、对责令停止经营化妆品的认识
《化妆品卫生监督条例》、《化妆品卫生监督条例实施细则》的罚则中对经营单位的违法化妆品，可以责令其停止经营，没收违法所得，并且可以处违法所得二至三倍的。但是，这里所指的停止经营是停止经营违法化妆品还是停止经营该单位所销售的全部化妆品，没有明确和具体地规定。从立法和执法的宗旨上来看，停止经营违法化妆品更合乎情理，也符合法律精神。另外，下达行政处罚决定书后的后续监督工作应如何操作值得注意。如果行政处罚以后就万事大吉，不再继续进行监督检查，倘若经营该单位继续经营这些违法化妆品，其危害没有消除，就违背了执法和行政处罚的终极导向。此案中，经营单位销售违法化妆品，由于卫生行政机关的行政处罚而使此违法事实已终结，倘若经营单位继续销售这些违法化妆品，仍可以立案实施行政处罚，这并不违反一事不再罚的原则。
【案 由】淄博某某实业有限责任公司食品生产经营过程不符合卫生要求案
【承 办 人】淄博市卫生局卫生监督所
【点 评 人】淄博市卫生局卫生监督所 李玉华
【案情简介】2006行政强制措施年7月17日，淄博市卫生局卫生监督员在对当事人职工食堂进行现场卫生监督检查时，发现当事人存在以下主要违法事实：1、无专用凉菜加工间而加工制作凉菜；2、食品仓库入口处无防鼠板等防鼠设施，食品加工间防蝇设施不全；3、食品切配间环境卫生差，地面有油污。上述违法事实有现场检查笔录、讯问笔录和现场照片为证。淄博市卫生局随即进行立案调查处理。认为，当事人的行为违反了《中华人们共和国食品卫生法》第八条第一款第（一）、（二）、（三）项的规定。依据《中华人们共和国食品卫生法》第四十一条的规定，做出了予以当事人警告、三千元的行政处罚决定。当事人对其违法行为未提出异议，放弃陈述和申辩，于2006年9月26日自觉履行了淄博市卫生局作出的行政处罚决定。2006年10月17日结案。
【点 评】该案来源于经常性卫生监督检查，属于当事人食品生产经营过程不符合卫生要
求，案情相对比较简单明了。总体来看，该案认定事实清楚，证据充分，引用法律条文准确，行政处罚裁量得当，程序基本合法。但该案也存在一些不足之处，现进行探讨，供参考。
一、主体认定方面：案件承办人在对当事人主体资格的认定上，思路并不是十分清晰。从本案调查的最终结果看，当事人是“淄博某某实业有限责任公司”，而不是“淄博某某实业有限责任公司职工食堂”，也不是“淄博某某实业有限责任公司（职工食堂）”。关于这一点，在2006年7月18日立案后已经得到了确认。但是，承办人在之后的案件调查终结报告中，仍然使用“淄博某某实业有限责任公司（职工食堂）”作为当事人，显然不正确。在办案工程中，如遇到在执法文书中对当事人的记录前后不一致时，应当在明确当事人主体资格后予以纠正，并在文书中具体体现出来，可以用询问笔录的形式，也可以在合议记录中提出。
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