如何理解“取缔”这一法律术语
如何理解“取缔”这⼀法律术语
如何理解“取缔”这⼀法律术语(上）
国家出台涉及“取缔”的法规如此之多，却没有对取缔做出明确的解释和具体的要求。取缔的涵义是什么？取缔的性质是什么？取缔的标准是什么？取缔的要求是什么？取缔的程序是什么？这些问题长期困扰着我们。
2006年6⽉15⽇中国⼯商报第4版刊登了⼀篇⽂章《取缔处罚引出⾏政司法难题》，讲的是当事⼈陈某未经登记
从2005年4⽉19⽇开始，擅⾃在福建省宁德市某地开设“开⼼溜冰场”从事溜冰经营活动。2005年5⽉10⽇
被当地⼯商部门查获。依据《城乡个体⼯商户管理暂⾏条例》第⼆⼗⼆条第⼀款第⼆、四项和《实施细则》第⼗五条规定，当地⼯商部门对陈某做出“予以取缔，并处2000元。”的处罚。在处罚决定书送达当⽇，当事⼈主动缴纳了，但仍然继续从事溜冰场经营活动。处罚法定起诉期限届满后，⼯商部门申请⼈民法院强制执⾏取缔处罚。法院以取缔处罚法律没有界定标准，可执⾏内容不明确，⽽且⼯商机关未穷尽查封、扣押强制措施等理由驳回了⼯商部门的申请。
《⽆照经营查处取缔办法》第⼗四条第⼀款“对于⽆照经营⾏为，由⼯商⾏政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；……”我们在⼯作中对“取缔”如何操作，应该采取哪些措施，达到什么样的要求，遵守什么样的程序？下⾯，我结合取缔⽆照经营的⼯作实践谈谈个⼈对取缔的理解。
⼀、取缔的概念
“取缔”在现代汉语词典中是“禁⽌、取消”的意思，在《词海》中是“禁⽌和制裁”的意思。⾏政法上的取缔是指执法机关依照法定权限和程序采取有效措施终⽌未依法取得许可（批准、核准和登记）的⾏政相对⼈擅⾃从事的有关⽣产、经营及其他活动或者合法主体从事的法律禁⽌的活动⽽采取的⾏政处理⾏为。
取缔的概念有以下含义：
1、取缔的主体
主要是具有⾏政处罚权的国家⾏政机关，如⼯商、公安、民政、出版等部门。特定条件下也包括司法机关，如“……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“……⾏政机关申请⼈民法院强制执⾏。”
2、取缔的对象
未经许可擅⾃从事某项活动的⾏为或违反法律禁⽌性规定从事某项活动的⾏为，即⾮法主体的活动或者合法主体的⾮法活动。
3、取缔的前提
⾏政管理相对⼈从事违法活动扰乱⾏政管理秩序，⾏政机关出于维护⾏政管理秩序和保护社会公共利益的需要。
4、取缔的⼿段
包括⾏政指导、⾏政命令、⾏政强制、⾏政处罚、司法制裁等⼿段。⽐如：
（1）对轻微违法⾏为批评教育，使违法当事⼈认识到错误，主动停⽌和纠正违法⾏为，办理相关证照变成合法经营。（2）责令当事⼈停⽌违法⾏为，责令当事⼈改正错误。
（3）扣留经营⼯具、查封、扣押财物、账册、合同等。
(4)查封经营场所。
(5)捣毁⽣产设施。
(6)没收⼯具、设备、原材料、产品、违法所得等。
(7)收缴⾮法财物、违禁物品。
(8)通知有关单位断⽔、断电、断信号、收回出租场地等。
(9)强制当事⼈消除影响、恢复原状。
(10)其他法律规定的措施。
5、取缔的⽬的
终⽌违法⾏为，消除违法状态并使其不再出现反复。
6、取缔的要求
依照法律赋予的职权和法定程序进⾏取缔执法活动。违法进⾏取缔不符合依法⾏政要求。
⼆、对取缔性质的认识
⼈们对“取缔”的认识有两种观点。⼀种观点认为取缔是⼀种⾏政强制措施。
论据有：1、“取缔”存在于多部法律法规，《⾏政处罚法》却并未将其列为⾏政处罚种类。
2、⾦学峰教授的《中国⾏政强制法律制度》⼀书中设“⾏政强制取缔制度”专章对取缔进⾏讨论；
3、全国⼈⼤法⼯委扈红华主编的《〈中华⼈民共和国药品管理法〉释义与适⽤指南》将取缔确定为⼀种⾏政强制措施；
4、《〈中华⼈民共和国建筑法〉释义》指出取缔为⼀种⾏政强制措施。
第⼆种观点认为取缔是⼀种⾏政处罚。论据有：
1、从“取缔”和“没收违法所得”、“没收⾮法财物”、“”等⾏政责任承担⽅式甚⾄刑事责任并列于多部法律的法律责任⼀章，可以看出它是作为⼀种⾏政处罚⽽设的；
2、取缔的⽬的是取消和剥夺⾮法主体及其进⾏⾮法⽣产、经营和商业活动的能⼒，它与取得许可证（照）的主体违反⾏政管理规范⽽给予责令停产停业、吊销许可证（照）的⾏政处罚的作⽤殊途同归，它也是⼀种能⼒罚，只是作⽤对象不同⽽已；
3、全国⼈⼤法⼯委卞耀武主编的《〈中华⼈民共和国药品管理法〉解释》将取缔明确为⼀种⾏政处罚。
卫⽣部对“取缔”的解释也出现了⽭盾。1996年卫⽣部在《关于在⾷品监督中如何理解和适⽤“取缔”问题的复函》中明确指出：“《中华⼈民共和国⾷品卫⽣法》第四⼗条所称取缔，系指卫⽣⾏政部门对未依法取得卫⽣许可证或者伪造卫⽣⾷品许可证从事⽣产经营者，采取收缴、查封和公告等⽅式，终⽌其继续从事⾮法的⾷品⽣产经营活动的⾏政处罚”。
但1998年12⽉8⽇卫⽣部⼜在《关于〈医疗机构管理条例〉执⾏中有关问题的批复》指出：“卫⽣⾏政部门对未经批准开办医疗机构或者⾮医师⾏医的违法⾏为进⾏取缔，是⼀种⾏政强制措施，不是⾏政处罚，不适⽤《⾏政处罚法》第42条关于听证的规定。《⾷品卫⽣法》及其他卫⽣法律、法规中涉及⾮法⽣产经营等予以取缔的，请参照本批复执⾏。”
我认为，上述两派观点是只见树⽊，不见森林。为了达到“取缔”的⽬的，应当采取各种有效措施，直⾄穷尽各种法律⼿段。取缔要采⽤⾏政指导、⾏政命令、⾏政强制、⾏政处罚等多种⽅法，取缔可以表现为多种具体⾏政⾏为的⼀种或其综合。
对于采取各种有效措施，直⾄穷尽各种法律⼿段的理解，我们可以看：
1、《公安机关执⾏〈中华⼈民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》“六、关于取缔问题。……取缔应当由违反治安管理⾏为发⽣地的县级以上公安机关作出决定，按照《治安管理处罚法》的有关规定采取相应的措施，如责令停⽌相关经营活动、进⼊⽆证经营场所进⾏检查、扣押与案件有关的需要作为证据的物品等。在取缔的同时，应当依法收缴⾮法财物、追缴违法所得。”
2、《⾷品卫⽣⾏政处罚办法》第⼗⼆条规定了“取缔可以收缴、查封⾮法⽣产经营的⾷品、⾷品⽤⼯具及⽤具，或者查封其⾮法⽣产经营场所，或者予以公告。”
3、《⾮法⾦融机构和⾮法⾦融业务取缔办法》第⼆章中规定了中国⼈民银⾏、公安机关以及⼯商⾏政管理机关在取缔⾮法⾦融机构和⾮法⾦融业务活动中调查侦查、采取强制措施、收集证据的⼿段和⽅法。取缔程序如下：
（1）中国⼈民银⾏⼀经发现，应当⽴即调查、核实；经初步认定后，应当及时提请公安机关依法⽴案侦查。
（2）公安机关依法采取强制措施，防⽌犯罪嫌疑⼈逃跑和转移资⾦、财产。
（3）对⾮法⾦融机构和⾮法⾦融业务活动，经中国⼈民银⾏调查认定后，作出取缔决定，宣布该⾦融机构和⾦融业务活动为⾮法，责令停⽌⼀切业务活动，并予公告。
（4）发现⾦融机构为⾮法⾦融机构或者⾮法⾦融业务活动开⽴帐户、办理结算和提供贷款的，应当责令该⾦融机构⽴即停⽌有关业务活动。任何单位和个⼈不得擅⾃动⽤有关资⾦。
（5）骗取⼯商⾏政管理机关登记的，⼀经发现，⼯商⾏政管理机关应当⽴即注销登记或者变更登记。
（6）中国⼈民银⾏调查时，对与案件有关的情况和资料，可以采取记录、复制、录⾳等⼿段取得证据。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以依法先⾏登记保存。
5、《出版管理条例》“……依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，没收出版物、违法所得和从事违法活动的专⽤⼯具、设备，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的，……”
6、《河北省安全⽣产违法⾏为⾏政处罚规定》第四⼗三条……取缔应当达到下列要求：
（⼀）收回有关证照；（⼆）追缴违法所得；（三）没收⽤于⾮法⽣产经营的专⽤⼯具、原材料、产品（商品）；（四）拆毁⽤于⽣产经营活动的设备、设施；（五）拆毁⽤于⽣产经营活动的⾮法建筑；（六）依法处置危险化学品⽣产设备、储存设
备、库存产品、⽣产原料以及其他危险物品；（七）妥善遣散从业⼈员；（⼋）拆除⽣产经营⽤动⼒电源，必要时停⽌供电。第四⼗四条……关闭应当达到下列要求：（⼀）吊销有关证照；（⼆）拆除⽣产经营⽤动⼒电源；（三）处理设备、设施；（四）妥善处置危险化学品⽣产设备、储存设备、库存产品、⽣产原料以及其他危险物品。
第四⼗五条取缔、关闭⾮法和不具备安全⽣产条件的矿⼭，除达到本规定第四⼗三条、第四⼗四条规定的标准外，还应当达到下列要求：（⼀）停⽌供应并处理⽕⼯⽤品；（⼆）停⽌供电，拆除矿井⽣产设备、供电、通信线路；（三）封闭、填实矿井井筒，平整井⼝场地，恢复地貌。
可以看出，取缔的⼿段是多样的，包括⾏政强制、⾏政处罚和其他⾏政处理⽅式。
三、取缔的程序
在以《⽆照经营查处取缔办法》为代表的⼯商法规中没有取缔的程序性规定。但综观⼯商⽴法及职能定位，我认为，取缔应该包括以下程序：
1、按照处罚与教育相结合的原则和三个代表的要求，进⾏批评教育和⾏政指导。指出当事⼈的违法之处，宣传法律规定，教育当事⼈守法，指导经营条件基本符合要求的当事⼈办理相关证照，合法经营。⽐如对下岗职⼯开⾷杂店的处理。
2、对违法情节较轻，危害不⼤的，责令当事⼈停⽌违法⾏为或改正违法⾏为。
3、对应当给予处罚的违法⾏为进⾏⽴案调查。
4、经过⾏政机关负责⼈批准采取暂扣、查封、扣押等相应⾏政强制措施。此时必须明确告知当事⼈事实、依据和提起⾏政复议和⾏政诉讼的途径、⽅法和期限。
5、做出⾏政处罚决定和执⾏。包括申请⼈民法院强制执⾏。
行政强制措施6、加强对当事⼈的监督检查，防⽌当事⼈再犯，对新的违法⾏为再次采取各种有效的措施。
具体采取何种⽅法，应根据不同情况分别对待。注意遵循三点原则：
1、能够及时有效制⽌违法经营⾏为；
2、使当事⼈丧失违法经营的物质基础；
3、维护当事⼈合法权益，尽量减少对当事⼈合法权益的损害。
《⽆照经营查处取缔办法》中“查封有证据表明危害⼈体健康、存在重⼤安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的⽆照经营场所。”就是对上述原则的有⼒注解。
四、取缔的注意事项
1、不能以⾏政处罚代替取缔。取缔的原则是穷尽合法⼿段，达到消除违法的效果。⽐如当事⼈⽆照经营饭店，取缔的要求是要么当事⼈办理证照合法经营，要么当事⼈停⽌经营。不能对当事⼈处罚后任其依旧⽆照经营。
2、取缔⾏动⼀定要彻底。要对不能办理合法⼿续的违法⾏为进⾏釜底抽薪，杜绝其可能继续存在的物质基础。⽐如对⽣产假冒伪劣产品⾏为的取缔，要没收产品、原材料、⽣产设备、违法所得，处以、吊销证照等处罚。对严重危害⼈体健康、存在重⼤安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的⽆照经营场所予以查封或关闭。
3、取缔⾏动要合理合法。坚持查处与引导相结合、处罚与教育相结合的原则。采取措施要做到合理合法，遵守实体法的规定和⾏政程序规定。
4、取缔要与“疏”和“管”结合。取缔对管理相对⼈影响较⼤，易引起当事⼈的敌视和反抗，要做好当事⼈的思想⼯作，做好现场和周围众的⼯作。必要时请公安、村（居）委会协助。加强事后监管，防⽌违法⾏为死灰复燃、重复发⽣。
5、对取缔的后果妥善处理。2006年11⽉27⽇报载《取缔⿊幼⼉园遇难题 100多个孩⼦如何安置》讲到某地教育局欲取
缔“⼩天使艺术幼⼉园”遇到难题：该园现有100多个孩⼦就读，如果⽴马取缔，孩⼦⽆处安置。
2008年6⽉20⽇合肥经济技术开发区依法取缔正三轮⾮法营运⼯作动员培训⼤会强调，取缔活动要本着“依法取缔，有情操作”的原则，站到关爱⽣命、城区发展和环境保护的⾓度认识取缔的意义。积极摸排各类就业岗位，积极开展引导性培训、⾃主创业培训，多种措施确保正三轮车主不失业，解决其后顾之忧。
总之，认识到⽴法中规定取缔的⽬的，认识到取缔可以依法采取多种⼿段，认识到取缔要依法进⾏，我们在⼯作中就不会再为如何取缔⽽困惑了。

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