《论犯罪与刑罚》论文
《论犯罪与刑罚》读后感
                    ——对刑罚的来源和根据以及对死刑的存废的思考
        法二101区队  10125014  林秋
【内容摘要】《论犯罪与刑法》全书洋谥着伟大的人道主义气息，对刑讯逼供和死刑进行了愤怒的谴责，鼓吹刑法改革，首次明确全面地提出了具有划时代意义的刑法三大原则，即罪刑法定主义、罪刑相适应原则和刑罚人道主义。贝卡利亚是第一个对死刑的合法性提出争议的学者，是在人类历史上第一次系统的提出废除死刑的理念。死刑一直是刑法学中的热点问题，而死刑的存废也是几百年来争论不休的话题。然而死刑的存废和多寡的看法是不能离开时代与国情的。各个国家只能根据本国的国情与本国公民的平均价值观念讨论本国死刑的存废，而不能根据本国的国情与本国公民的平均价值观念讨论其他国家的死刑存废问题。死刑的存废与一国的社会政治、经济、治安等状况有着密切的联系，并不可避免地受着该国民族传统、文化背景等的影响，不能一概而论。
【关键词】  论犯罪与刑法  刑罚的来源  死刑的存废
切萨雷•贝卡利亚，意大利刑事古典学派的创始人、近代资产阶级刑法学鼻祖，1738年出生于意大利米兰的一个贵族家庭。1764年完成并出版了其传世巨著《论犯罪与刑罚》，由此一举成名，在整个欧洲具有相当大的影响力。
《论犯罪与刑法》这部著作，篇幅虽然不大但影响却极为深远。本书一经问世即给作者带来了巨大的声誉，被誉为刑法领域里的最重要的经典著作之一。全书洋谥着伟大的人道主义气息，对刑讯逼供和死刑进行了愤怒的谴责，鼓吹刑法改革，首次明确全面地提出了具有划时代意义的刑法三大原则，即罪刑法定主义、罪刑相适应原则和刑罚人道主义。此外，贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中还就犯罪的本质、刑罚的目的、法官的作用、刑罚的严厉和起诉、证据与审判、犯罪的预防等进行了细致、深入的思考，为西方刑事司法理论架构奠定了基础。
在此引用国内一位学者的评价：“贝卡利亚自己是不会想到，他所开拓的处女地竟会成为三大学科诞生的发祥地：最为人公认的是，他是刑法学的催生婆，同时，他还创制了犯罪学的襁褓，更鲜为人知的是，他还造就了刑事司法学的摇篮。他的这本小册子竟然为三大学科的同时诞生铺就了产床，这不能不为人所惊叹。”
贝卡利亚是第一个对死刑的合法性提出争议的学者，是在人类历史上第一次系统的提出废除死刑的理念。这位法学家终其一生都在为人道尊严和生命价值而工作着。直到其去世前两年担任伦巴第刑事立法改革委员会委员时，仍然坚持废除死刑。贝卡利亚代表少数派执笔写下了著名的《对死刑的表态》:“我们3个签名者坚决主张:除非在十分需要的情况下，不应当规定死刑……我们认为，不应当适用死刑的原因有三:第一，当死刑不是必需时，它是非正义的;第二，死刑的效果不如持续公开的终身刑;第三，因为死刑是无可挽回的。”
由贝卡利亚挑起的关于死刑存废的论战，二百多年来虽然没有明确的答案，但不可否认的唤起了人们对死刑的空前关注和理性思考，经过死刑废除论者的不懈努力，死刑废除运动结出了丰硕的成果，越来越多的国家和地区加入到废除或限制死刑的行列，刑罚也从总体严厉趋于总体轻缓。甚至有人说，贝卡利亚开辟了人类法律史一个全新的时代。
一．刑罚与刑罚权。
古代刑罚刑罚，是国家为了防止犯罪行为对国家利益、公共利益与公民法益的侵犯而规定的，由人民法院根据刑事立法对犯罪人适用的，建立在剥夺性痛苦基础上的最为严厉的制裁措施。这是张明楷在他的《刑法学教程》第二版中对刑罚的定义，是刑罚在现代意义上的定义。
然最原始的定义，我想，用“对犯罪的惩罚”即可，因为古代可是不存在人民法院的。那么刑罚又来源于何方呢，它是因什么而存在的呢？我认为是因为有了刑罚权的存在，才有了刑罚，刑罚权是刑罚的本源。
刑罚权是国家基于独立主权对犯罪人实行刑事制裁的权利，是国家权利的外在表现形式之一，是一种国家权力。这是陈兴良教授对刑罚权的定义，对此我并无异议。那么刑罚权又来源于什么呢？贝卡利亚在他的《论犯罪与刑罚》中是这么写道的，为了避免战乱，每个人都牺牲出一部分自由从而平安无忧地享受剩下的那份自由（生命权等），而这一份份由人们牺牲出来的自由最后集合成为了君权或当代的公权力或国家权力，君主或政府便成了这些自由的保管者。由于人类有利己的本能，会不由地侵犯他人，而君主或政府为了保卫人们剩下的自由不受侵犯，需要一种易感触的力量来阻止某些个人对他人自由的侵犯，这种力量便是刑罚权，阻止的方式便是刑罚。
这是贝卡利亚以卢梭的社会契约论为基础阐释的刑罚权的来源。在早期，关于刑罚权的来源还有一种说法，刑罚权来自于神的授权，显然，这种说法已经无法使我们接受了。而至于部分学者指出契约说中不合理的地方如契约并未为人们所见、人们的部分自由是被统治
者通过法律强行剥夺的，但我认为前者的提法有些荒谬，抽象的社会契约怎么可能为人们亲眼所见呢？而后者的提法则是本末倒置，因为是人们先缔结了社会契约、将一部分自由牺牲出来后，才有了这部分自由集合而成的权利保管者暨统治者，才有了统治者颁布的法律。所以，在没有更为合理的解释刑罚权来源的理论出现之前，我比较赞同贝卡利亚以契约论为基础的刑罚权来源契约说，即人们为了免受侵害，献出自己的一份自由集合成了公权力，公权力为了保卫人们剩下的自由不受侵犯而从其自身中演变出了刑罚权。
二．刑罚权的根据。
学术上还有一个关于刑罚权的根据的问题，即关于刑罚正当性的理由的问题，让我们来看看。
首先我们应该明确“来源”与“根据”的不同，一个事物的产生必定有其产生的缘由，却不必要有一个让它持续存在的理由（根据），因为它灭亡了也就不需要存在的根据了。
在明确两者的不同之后，我们来探讨刑罚权的根据。关于刑罚权的根据，西方学者和我国学者各有不同的观点。契约说认为刑罚权的根据在于人们共同订立的契约，只要契约存在，
刑罚权便在；命令说或国家统治权说认为刑罚权的根据在于主权者的命令或国家的统治权；报应说认为刑罚权的根据在于对道德上或法律上的错误行为的惩罚的正义，因为正义，刑罚权便存在；功利说认为刑罚权的根据在于对犯罪的预防，只要存在犯罪，便存在刑罚权；马克昌先生认为“统治阶级为了对违反它的生存条件的行为进行自卫，这才是刑罚权的根据”。
在综合了解各种刑罚权根据论之后，我认为报应论与功利论的结合即并合主义对刑罚权根据的解释较为合理，它是从刑罚权的目的来阐释根据的，从古至今的道德观念使我们惩罚那些严重违反道德的行为并斥其为犯罪，并以此惩罚来预防其他人再犯。刑罚的权力来自于国家权力，所以也不能忘记刑罚权的来源契约说，它们的关系可以简写为这样一个公式：来源→根据→目的，目的→根据。即人们由订立契约产生了国家权力，国家权力为了持续地保卫人们的自由（通过惩罚，报复或预防犯罪）而从其中演化出了刑罚权，这便是刑罚权的根据了。
三．死刑的争论。
再谈谈死刑。死刑一直是刑法学中的热点问题，而死刑的存废也是几百年来争论不休的话
题。黑格尔说过：“存在即合理”。即事物的存在必有其一定的合理性，在我看来死刑也是这样的。从古产生死刑至现今仍有不少国家和地区保留死刑必有其一定的合理性。在远古时期，由于人类的文化水平极端低下，粗暴、野蛮盛行于世，为了惩罚部分人犯下的兽行，死刑应运而生。在那个野蛮、物质水平低下的时代，轻量的刑罚并不足以威慑大众，而威慑、纯粹的暴力是当时治理社会的唯一有效的方法，所以粗暴的死刑以简单的以暴制暴达到了统治者治理社会的目的而被法制化，并大量采用。在那个年代，徒刑是不可取的，因为社会生产力不足以满足人们的物质需求，徒刑却会给社会造成更大的负担（看管徒刑犯的人力、徒刑犯的宿食等），而死刑的适用可以从一定程度上减轻一部分的生产压力，不知当时的统治者是否也考虑到了这个因素。
然而，随着生产力的大力发展、物质水平的极大提高，人们开始了对死刑的反思，对死刑开始了更深入地思考，以至于部分学者开始呼吁废除死刑。公元1764年，贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》出版，书中，他对死刑进行了深刻的评价和与徒刑的对比，呼吁废除死刑。他认为，一种正确、有效的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了，就死刑与徒刑进行对比，死刑是直接剥夺了犯罪人的生命，使他永久地失去了再犯的机会，但却有失人道，在这个人权观念开始深入人心的时代是有失偏颇的，易引起观众（人们）的同情、怜
悯、愤慨甚至对自身的担忧，这样人们就对统治阶级产生了隔阂或远离，不利于国家的管理和社会的良性发展；而徒刑不一样，它将犯罪人囚禁，使他失去一部分自由，就使他失去了再犯的机会，但却保留了他的生命，更能为人们所接受。
并且，随着物质水平的发展，人们的文化水平也相应地得到了很大的提高，所以单纯的死的威慑对人们而言已不再是最可怕的，也不是治理犯罪的唯一有效的手段了，因为死刑只不过是将刑罚的力量集中于一点，它对人们的威慑印象只是暂时的、一瞬间的，无法长时间地给人们以警示；而长时间的苦役刑虽然将刑罚平均地分配于整个过程，但其总量却可能大于死刑，而且苦役刑是长时间的，人的精神往往更能抵御极端但短暂的痛苦，却受不了时间的消磨和缠绵的烦恼，它给人的持续的烦恼印象使人受到的折磨更大，使人们在实施犯罪前对比一下得失，促使人们最终放弃犯罪，因为，习惯的力量的可怕的，人们更害怕无止尽地痛苦。
从借鉴的意义上说，死刑对人的威慑只是一时性的，过一段时间人们便会忘却，不足以给人们以持续的警示，死刑的瞬时性甚至会给人一种错误的理解：相对于死刑的一瞬，由犯罪所享受的好处是长期的，所以是值得的。有时便会使人得出如此荒谬的结论。而苦役刑
是持续的、长期的，可以长时间地给人们提供借鉴，告诫人们如果他们那样做的话，后果就会是永无止尽的烦恼，所以，相较之下，长期的苦役刑或徒刑比短暂的死刑借鉴作用更大，这也是废除死刑的一个合理理由。
再者，从本源上说，死刑的存在也遭到质疑，人们订立契约而献出少量的自由形成公权力，是为了保护自己的自由不受侵害，而显然人们并不会献出给公权力杀害自己的权利，人们怎么可能将自己的生命权献出呢？所以，从本源上说，死刑的存在也是说不通的。
四．中国死刑存废的思考。
我国是当今世界上少数保留死刑制度的国家之一，在国内理论界和实务界关于死刑制度的认识和理解还存在着许多争议。近年来随着社会的发展和文明的进步，死刑问题引起了人们越来越多的关注，最终废除死刑已经是人们的共识，但是从经济、政治、文化、历史、民族等各方面因素来看，我国现阶段显然还不具备废除死刑的条件。
正如张明楷教授在其《刑法的基本立场》一书中所指出的，西方国家废除死刑是以其本国人民的物质、精神生活水平为根据，以其本国人民的平均价值观念为基础的。然而死刑的
存废和多寡的看法是不能离开时代与国情的。各个国家只能根据本国的国情与本国公民的平均价值观念讨论本国死刑的存废，而不能根据本国的国情与本国公民的平均价值观念讨论其他国家的死刑存废问题。死刑的存废与一国的社会政治、经济、治安等状况有着密切的联系，并不可避免地受着该国民族传统、文化背景等的影响，不能一概而论。
因此，中国废除死刑应当是一个渐进的过程，限制死刑就成为了我国的当务之急。目前的中国应坚持走存废论的某种中间道路，即“应然的废除，实然的存置”，在暂时保留死刑的同时严格限制死刑的适用。我认为，可以从以下几个方面进一步限制死刑的适用：

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