论中国古代刑法的人性基础
论中国古代刑法的人性基础
  2011-04-12 15:13:24  　
 
肖洪泳

【作者简介】肖洪泳，湖南大学法学院讲师，中国人民大学法学院博士研究生。
【内容提要】中国古代刑法从理性存在的人性出发，既张扬人的向善能力而肯定刑罚教育主义，又坚持理智败坏人性的“反智主义”而主张刑罚工具主义的惩罚观念；从作为社会存在的人性出发，深入探讨了犯罪产生的社会根源，提出了犯罪预防和控制的综合治理理论；从作为历史存在的人性出发，既树立刑罚的历史权威，又强调刑罚的现实运用。此外，基于“性恶”与“性善”的长期论争，中国古代刑法也深深陷入教化的道德理想主义与刑罚的工具主义的矛盾之中。
【关 键 词】中国古代刑法/人性基础/性善/性恶

    犯罪是由人实施的，刑罚是对人科予的，因此刑法作为规制人行为的法律规范，“只有建立在对人性的科学假设的基础之上，其存在与适用才具有本质上的合理性”①。休谟甚至认为哲学就是关于人性的科学，而“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性”②。人性作为人的基本规定性，又称为人的本性或人的本质，是人之为人的基本品性。西方长期以来将人的本性归结为理性，目的在于彰显人的自由意志，而情感、欲望等非理性因素也随着休谟等人的倡导，日益成为人性领域的组成要素，表明了人是经验的存在。作为经验存在的人，一是从空间上来看，人是社会的存在；二是从时间上来看，人是历史的存在。中国古代社会尽管没有形成西方社会那样详尽的人性论观点，刑法还没有从人性上被作为科学思考的严格对象，但是对于犯罪与刑罚的解答，却透露出人性假设上的哲理依据，从而为中国古代刑法的存在与适用提供了终极意义上的判准。
    一、作为理性存在的人性与刑法
    古希腊自苏格拉底始，哲学转向对人本身的关注。柏拉图通过理念世界与现象世界的划分，使人类的理性能力成为人性的普遍指引。亚里士多德尽管也承认人有非理性的因素，
但始终认为人是理性的动物。斯多葛学派将理性自然化，认为理性的生活就是自然的生活。中世纪的基督教则更将理性视为接近上帝的工具，认为最高的善是理性最为完善的活动结果。宗教改革与文艺复兴则进一步将理性从外在的、他律的宗教或世俗律法中解放出来，使理性成为一种自觉自为的精神活动。到康德、黑格尔等为代表的德国古典哲学，理性成为了哲学最为基本的假设与出发点，从而对犯罪与刑罚的思想观念产生了极其深远的影响。
    刑事古典学派正是继承了理性人的人性假设，认为任何一个人都具有意志自由的理性能力，从而建构了近代第一个刑法学理论体系。在犯罪上，该学派坚持，“犯罪人在本质上是意志自由的，基于这种意识自由而选择了犯罪行为，因而应当对其行为的后果承担刑事责任”③。在刑罚上，该学派分为功利主义刑罚理论与报应主义刑罚理论两大派别。前者以贝卡利亚、费尔巴哈为代表，从感性的意志自由论出发，提出了以一般预防为内容的功利刑罚论；后者则以康德、黑格尔为代表，从先验的意志自由论出发，引出了以公正为内容的报应刑罚论。
    中国古代尽管没有提出理性与意志自由这样的概念以作为人性分析的路径，但是对于犯罪与刑罚的认识，仍然在很大程度上是围绕理性自由这个中心而展开的，尽管这种理性的
认识主要是围绕“善”的意志能力而展开的。基于对人的向善能力的肯定，中国古代刑法极度张扬刑罚教育主义思想。此外，由于认识到人的理性能力的无穷，以道家为代表的思想潮流却对理性自由充满了一种深深的恐惧，而以韩非子为代表的法家，则由于坚持“一断于法”的基本主张，因此也对人的理智或理性作用保持一种反对或遏制的态度，从而导致刑罚工具主义思潮的滥觞。
    早在孔子以前，中国的文化已然显露出对人自身的重视，甚至已提出“天不可信，我道惟宁王德延”④的主张，从而启动了中国文化的人文主义精神。孔子在周初“以德配天”的基础上，进一步提出了“仁”这个关键概念，已经充分显示出人本身的理性认知能力以及对自身的支配能力。基于对“仁”的理解，孔子主张“重德轻刑”的政治治理逻辑，即“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”⑤。在孔子看来，人都有向仁之心，必须凭借德礼教化促使其努力向善，尽管刑法能够暂时禁人为非，但不可能使人懂得犯罪是可耻的，从而不再去实施违法犯罪行为。因此，孔子坚决反对“不教而杀”的独任刑罚方法，认为“不教而杀谓之虐；不戒视成谓之暴；慢令致期谓之贼”⑥。孔子这种“重德轻刑”思想继承了西周初期“明德慎罚”的政治主张，为后世“德主刑辅”基本思想的确立奠定了最为深厚的人性论上的依据。
    孟子继承孔子“仁”的学说，进一步发展出比较系统的“仁政”学说。他首先充分肯定了人人都具有与生俱来的“四端”，即“恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也”⑦，而行仁政必须从保持和扩充人的“四端”做起。这就为仁政的推行提供了理性认知上的人性依据，既然人人都有“四端”，只要“君子以仁存心，以礼存心”⑧，“以不忍人之心，行不忍人之政，治天下可运之掌上”⑨，仁政也就水到渠成地可以实现了。基于这种仁政主张，孟子将那些不仁不义的行为列为最为严重的犯罪，并提出“省刑罚”与“薄税敛”⑩两大仁政措施。孟子甚至在当时有些真诚而迂腐地向一些好战好杀的诸侯宣讲“罪人不孥”(11)的刑罚原则，明确反对株连的残酷刑罚制度。而且孟子在孔子的思想基础上，继续反对“不教而杀”，提出了“教而后诛”的刑事政策原则，并对一些特别严重的犯罪行为开始主张“不待教而诛”，因为杀掉这些有罪的人，可以使其他人免受非法侵害，从而维护良好的社会秩序。
    如果说孔子、孟子对人的理性能力的认识还主要局限在道德领域，那么荀子对人的理性的理解则已经非常接近西方的理性观念，是一种理智主义的态度。荀子非常明确地指出，正是因为“知”与“义”才使得人与其他生物区分开来，才使得人最为可贵，“水火有气而无生，草木有生而无知，禽兽有知而无义；人有气、有生、有知亦且有义，故最为天下贵也”(12)。
在这里，“知”是知觉，为人与动物禽兽共有，但人在知觉的基础上，可以凭借自己的理性判断何者为义，这就是荀子在另外一个地方所言的“辨”。“人之所以为人者”，“以其有辨也”。(13)辨别就是一种理智作用，所以荀子是中国思想史上第一个最为明确而系统阐释人的理性意义的思想家。因此与孟子那种善的“四端”直接贯彻与扩充的知、行合一观不同，荀子既然将辨别赋予为人的特性，所以人的一切善行，就不可能直接能够通过善心的贯彻与扩充而得到实现，而必须取决于人的辨别这一特性的充分发展。发展辨别特性的方法就是后天不断地学习，这样荀子就在德行成就的过程之中，给予了理智或理性以优先的地位。本着这种理智主义的认识论，荀子认为犯罪是人在后天的学习过程中，由于放纵而没能培养良好的辨别能力所导致的结果，因此每个人都必须时刻谨慎约束自己的行为，不断促进辨别能力的提高。这就为犯罪可以预防留下了相当丰富的思考空间。荀子在这种理智主义观点的指引下，进一步完善了自孔子以来所形成的“德刑关系论”，指明刑罚必须服从于教化的目的，为后世“明刑弼教”思想的总结提供了最富意义的启示。
    以老、庄为代表的道家学派，与儒家针锋相对，坚信智性的发展，只会给社会带来沉重的灾难，因此他们一致认为，只有彻底根除理智的活动，天下才能太平。《老子》第十八章明确指出：“智慧出，有大伪。”因此要根除邪恶，就必须绝学弃智，杜绝人的痴心妄想，
消弱人的理智意志，使人过上一种无知无欲、无忧无虑的生活。正是出于这种“反智”立场，道家学派认为，智慧或理智是人犯罪的一个重要根源。要消除犯罪，就必须“无为而治”，摒弃人类凭借智慧而创造出来的一切人为制度与手段，包括刑罚措施。所以尽管老子认为刑罚作为国家利器在关键时刻也应发挥应有的作用，但明显已经仅限于作为一种治理的工具加以使用，在儒家刑罚教育主义的思想观念外，开辟出了刑罚工具主义的思想路径。
    韩非子作为荀子的学生，尽管继承了荀子“重法”的思想主张，但在对待理智的人性观念上，却与荀子南辕北辙，而与老、庄等道家人物的“反智主义”颇为相同，甚至在先生看来，“中国政治思想史上的反智论在法家的系统中获得最充分的发展。无论就摧残智性或压制知识分子而言，法家的主张都是最彻底的”(14)。如果说以老、庄为代表的道家还只是从抽象的原则出发来表述“反智”的话语，那么以韩非子为代表的法家则策划了一套具体的办法来使“反智”真正得以推行，即“明主之国，无书简之文，以法为教；无先王之语，以吏为师；无私剑之捍，以斩首为勇”(15)。韩非子之所以提出这样的具体主张与措施，关键就在于其认为人民是愚昧无知的，因此“得民之心”的政治治理极其荒谬可笑。韩非子甚至掷地有声地指出：“民智之不可用，犹婴儿之心也”(16)。既然民智不可用，那么针对人民的违法犯罪行为，就只能运用刑罚手段进行强有力的打压，以迫使人民服从统一的领导，从而形成
有效的社会秩序。法家这种“反智”取向所导致的刑罚工具主义观念，深刻影响了中国后世刑法的发展路向。
    所以，围绕作为理性存在的人性，以孔子、孟子为代表的儒家尽管注重的是人的善心或道德能力，但都肯定了人本身的理性或理智力量，而荀子则明确指出了理智对于人的关键性意义，从而从理智的角度出发分析了犯罪形成的心理根源，并提出了刑罚教育主义的思想主张。道家与法家则对人的理智或理性持一种反对与遏制的态度，从而主张威吓主义的刑罚工具论。这一矛盾到西汉确立“德主刑辅”的基本刑事方针始得融合在一起，为中国后世历代不断推进，形成了中国古代刑法特有的运行状态。
    二、作为社会存在的人性与刑法
    人是社会的人，任何人都生活在一定的社会之中。人从诞生一刻开始就具有了社会性，而社会性的主要内容是法，是法使人成其为人。西方刑事实证学派正是在这样的认识基础上，坚持从作为社会存在的人性出发，提出了“经验人”的人性假设，即“任何一个人都生活在社会之中，人的行为受各种社会的和自然的因素的制约与影响。人的本性，从本质上来说是被决定的，因而根本不存在所谓意志自由”(17)。这种观点显然与刑事古典学派的理性自由的人性假设是根本不同的，因此刑事实证学派得出的刑法观念也与刑事古典学派有着
巨大的差别。就犯罪而言，刑事实证学派认为人之所以犯罪，是由社会存在的一定的物质条件与精神条件所决定的，不是行为人理性自由加以选择的结果。就刑罚而言，刑事实证学派认为对犯罪者进行处罚，并不是基于其意志自由而使其承担一种道义责任，而是根据其行为使其承担一种社会责任。
    中国古代特有的伦理社会境域，使得中国文明自起源始就一直强调社会存在对于人所具有的决定性意义。在这个方面，儒家所贡献的思想智慧是最为引人注目的。儒家的“仁”尽管可以被看成是一种个人所保有的一种内在道德，但仁的扩展必然是指向作为整体性的社会的，“‘仁’指涉的是一种人性的已得状态，一个印在个体全部行为中的特征，它是获得社尊重且拥有感召力量的源泉”(18)。所以，以孔子为代表的儒家一直孜孜不倦地强调，作为整体的社会与作为个体的个人之间具有着极其紧密的关系，强调通过“成仁”而在社会中实现“成人”的最终目的。也正是通过“成仁”的社会实践，孔子主张的当然是说服教育，而不是强制与惩戒。“德”与“礼”之所以为孔子所看重，正是因为其可以通过说服教育而使个人能够主动参与到社会关系之中，从而在“成仁”的实践过程中而达成和谐的社会秩序。只有在“礼”不能生效的地方，“法”或者“刑”才被作为一种强制手段而被迫地加以使用，以防止社会陷入混乱秩序。可见，“借助‘礼’获取得的和谐是其本质目的，而‘法’所实现的强制秩序只
具实用辅助的价值，只是达到更高目的的暂时手段”(19)。
    正因为孔子寻求以“德”、“礼”作为实现社会政治秩序的主要手段，因此他在人与人的关系之中就努力培养一种知耻感，而这种知耻感恰是一种表达个体对他者如何看待自己的意识。这样，在中国古代刑法里，“罪”并不是对违法犯罪行为的心理表达，相反能够承担这种表达功能的恰是“耻”这个关键的概念。因为一般而言，“‘罪’是指向个体的，因为它以个体与法的关系为条件；而‘耻’则趋向于社会性，是以个体与他者的关系为条件”(20)。所以在儒家的思想者们看来，刑罚也就不可能成为预防和制裁违法犯罪行为的主要手段，即使迫不得已要使用刑罚作为辅助措施，也必须赋予刑罚的“耻辱”彩，以使行为人感受到其违法犯罪行为是为人所不齿的。基于这样的观点，中国古代刑罚也就必然带上了“耻”的性质，除了一般刑种所附有的耻辱意义外，甚至还曾一度流行专门性的“耻辱刑”，如髡、耐等刑种，而且对日常社会生活产生了不可磨灭的历史影响，如“文化大革命”期间广泛流行的戴高帽、游街与批斗等。即使是中国古代最为残酷的肉刑，其实也是通过使行为人无法以完好的体肤面觐其祖先而使之背负违背“孝”道的耻辱。
    除了对犯罪与刑罚所抱有的“耻感”观念外，儒家的代表人物还从作为社会存在的人性角度出发，广泛而深入地探讨了犯罪的产生原因以及对犯罪的有效预防等问题，并对刑罚的
具体适用提出了许多独到的见解，为中国古代刑法提供了人性论上最有力的理论依据。孔子认为，人之所以千差万别，主要在于后天社会“习”的不同，所谓“性相近也，习相远也”(21)。正因为犯罪是一种后天“习”所导致的结果，是社会各种物质条件与精神条件所导致的结果，“从而也就排除了犯罪是人的本性的先天决定论，为犯罪可以预防、罪人可以教化提供了理论先导”(22)。为了预防和控制犯罪，孔子还从社会存在的角度指出了犯罪产生的两大原因：一是物质财富的极度匮乏；二是政治治理者自身不能作为表率。因此要有效预防犯罪，就必须采取“富之”与“教之”两大手段。这就为中国古代刑法所坚持的犯罪一般预防理论奠定了最坚实的人性根基。孟子将孔子的这种思想进一步加以发挥，并且从社会层面明确提出了“薄税敛”、“制民之产”等预防犯罪的制度措施。
    荀子则不仅强调理性或理智对人的决定性意义，而且对于作为社会存在的人性也更有一种自觉的认识。荀子认为，仅从身体禀赋来看，人还不如牛、马等动物有力而善走，但人之所以为人，之所以高贵，正是因为“人能”(23)，即通过一定的组织形式以形成一定的社会。正是通过“”这个独特的概念，荀子甚至认识到了君主或国家产生的必然逻辑。那么人为什么能够通过“”而组成有效的社会呢？荀子回答得非常明确：“人何以能？曰：分。分何以能行？曰：义”(24)。这就是说，“要使人相安，必须使他们各安其位，各司其职，
也就是要组织一个分工的社会，厘清他们的权利与义务。要做到这一步，必须有区分、辨别的能力，这就是义”(25)。要获得区分、辨别的能力，不仅要重视培养人的理智，更要重视“礼”的教育与熏陶，但对那些通过“礼”的教化也无法使其“能”的违法犯罪者，就必须通过刑罚的手段对其进行严厉的制裁，否则他们就会挑战与破坏人类“”与“分”的有效社会秩序。荀子通过人作为社会存在这一本质，到了“隆礼重法”的人性依据，从而为刑罚的现实适用提供了重要的指导思想。荀子明确指出：“……明道而均分之，时使而诚爱之，下之和上也如影响，有不由令者，然后俟之以刑”(26)。这就是说，国家的，就在于君主能够明确“礼义”之道，确立起有效的社会分工，这就需要通过“诚爱”的教化来达到，才能使上下一心、如影随形。只有对那些不服从命令而挑战既有的社会秩序的，才使用刑罚的手段对其进行制裁。在这个基础上，荀子还难能可贵地提出了刑罚对于犯罪的两大预防作用：一般预防与特殊预防，即“刑一人而天下服，罪人不邮其上，知罪之在己也”(27)。这就既能达到使罪犯知罪服法而痛改前非的特殊预防目的，也能通过有罪必罚、刑杀得当而实现教育与震慑社会公众的一般预防目标。所以刑罚的适用必须以恢复有效的社会秩序为准隼，不能毫无限制张扬刑罚的制裁力量。正是出于这样的人性基点，荀子在中国历史上第一次非常肯定地提出了“刑称罪则治，不称罪则乱”(28)、“刑当罪则威，不当罪则侮”(29)的“罪刑相
称”原则。
    道家将“道”的堕落过程看作是社会本身的堕落过程，因此也隐含了人性内在于社会之中并随之堕落而堕落的思想观点。所以，道家从社会存在的角度出发，专门探讨了犯罪产生的根本原因。道家认为正是人类社会的“有为”举措，才使得天下大乱而违法犯罪现象层出无穷。道家尤其认为，社会贫困是导致人们实施犯罪的重要原因，而贫困的根源又在于统治者“损不足以奉有余”的社会政策。因此在道家这里，犯罪恰恰是社会本身所造成的结果，要有效遏制犯罪，就必须退回到“小国寡民”的自然状态之中。
    法家出于现实主义的政治需要，从社会生活的实际出发，直接洞穿人的深度心理，考量社会秩序形成的人性依据。韩非子对人性的深刻认识，不仅坚持人性“好利”的论据，而且直接将这种“好利”的人性放置在社会存在这个根基上来加以打量。人类从野蛮走向文明，同时也是一个人性不断形成与发展的过程，人性的发展与社会的发展总是高度契合在一起的。在韩非子看来，人性的“好利”，由于社会所提供的私有制的刺激，自私性将得到极度的深化。人的自私所导致的残酷社会现实，正是基于一定社会之中的生存、生活所迫。韩非子紧紧抓住“自私”的社会性，通过社会关系揭示了自私的本质，并为其学说奠定了重要的人性论基础。从人性这种自私的社会性本质出发，韩非子提出了“赏刑”二柄、“刑德”并用的基本
方针。并且在韩非子看来，既然人性“好利”是一种普遍的社会性，那就必须运用具有普遍性的刑罚等手段调整社会关系，这样才能为人性的“好利”提供一个人人能够接受的普遍性标准，才能有效引导人性的发展，从而形成有效的社会秩序。“法不阿贵，绳不绕曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不避大夫，赏善不遗匹夫。”(30)韩非子这种“刑无等级”的刑法平等思想，正是建立在对于人性社会性的冷峻思索的基础上的，即使对今天的刑法也还具有一定意义的启示。
    将人置于社会关系之中来考察人性，可以说是中国文明的重要倾向。秦汉以后的历代王朝刑法，都在很大程度上取决于这种人性角度的判断和考察。
    三、作为历史存在的人性与刑法
    人是历史的存在。历史的发展与变化的过程，同时也就是人性在历史层面的建构过程。“时间有过去与未来之分，过去的时间是历史，历史虽然是人创造的，但对于现在的人来说，又具有决定性。”(21)而法律作为人类社会的创造，也是一种历史的衍生，可以说历史是法律的母胎。同时，历史的内容也是不可能离开法律的，法律在历史的发展过程中不断变化与演进，构成了历史自身的内在组成部分。人创造刑法作为调整社会秩序的基本手段，也就必然跟作为历史存在的人性之间有着不可分割的联系。
    在中国古代社会，通过历史追溯社会秩序的理性依据及价值本原，是一种非常普遍的心理倾向。因此，“先王之道和前朝之事是确认意义的一种标帜和依据”(32)。人们对于自己创造出来而调整社会秩序的刑法，往往也不断回首历史，向传统寻求刑法对于自己的内在价值与意义，所谓“赋事行刑，必问于遗训，而咨于故实”(33)。可见，在中国古代，历史不仅是一种可资借鉴的东西，是一种完美的、正确的象征，而且其本身就是人的一部分属性，因此刑法必须从历史中去寻其深刻的人性依据。以孔、孟为代表的儒家正是在这样的基点上，提出了回复到历史传统之中去寻政治治理的深刻依据。孔子最先提出对传统的文化，必须择善而从，甚至直接以西周的文化传统作为现今的历史根基，“周监于二代，郁郁乎文哉！吾从周”(34)。既然历史已经实现过人类社会秩序的目标，那么现在所做的工作则只须培养符合这种理想目标的人才，所以孔子坚决认为教育所具有的决定性意义，而刑罚则只是实现这种目标的辅助性手段。基于这种目标，孔子还将古代的帝王纳入到儒家的道德理想之中，使其成为儒家道德理想的实践者和推行儒家道德的人性依据。
    孟子在孔子的基础上进一步坚持这种道德理想主义的历史观，认为儒家的道统或者道德理想是过去历史曾经实现过的东西，现在需要继续发扬道统精神。孟子甚至提出了“五百年必有王者兴”的说法，认为过去的道统或道德理想会在一定时期由特定圣王而加以实践。这
种对过去道德理想的极度肯定，必然会承载“法先王”的政治主张，从而将道统引导下的“仁政”学说发挥到极致，刑罚则遭受贬低与轻视。荀子尽管也坚持捍卫儒家的道统，但在新形势下明确提出了“法后王”的政治主张，更加注重强调法律制度的制定必须顺应社会实际的发展变化，从而也就在道德教化的基础上肯定了刑罚的实践运用。
    墨子尽管也如儒家一样尊重古代的传统文化，但认为一切都应该依据对人性“功利”欲求的满足来加以衡量。古代文化能满足这个欲求的东西当然就是好的，但“现在我们认为好的也尽可以把它创作出来，这样可以使文化好的部分不断增加”(35)。所以墨子是将人性放在社会历史发展过程之中来加以考察的，充分肯定了作为历史存在的人性发展，而这一发展正是依托其功利主义的现实基础来加以展开的，“墨子把道德要求、伦理规范放在与物质生活的直接联系中，也就是把它们建筑在现实生活的功利基础之上”(36)。所以要实现互爱互利的功利目的，就必须建立天下之人皆相爱的社会，而反对互相争夺和互相损害。为了“兼相爱，交相利”的目标得以实现，墨子进一步提出了“赏贤罚暴”的思想主张，并对杀人、伤人这些给他人造成伤害的行为，坚决主张“杀人者死，伤人者刑”(37)以及“杀盗人，非杀人”(38)。这就通过现实功利这个根基，从人性的历史维度，为刑罚等法律手段的实践运用提供了内在的依据。
    以老、庄为代表的道家也与儒家基本一致，认为“道”是在过去的太古之世所实现了的，而动乱不安与违法犯罪只是后来才发生的事情，因此人类社会是一个不断退化的过程，就是“失道而后德，失德而后仁，失仁而后义，失义而后礼”(39)的过程。要走出这种退化的过程，而恢复到过去“道”的根基之中，就必须“法自然”，反对一切“有为”的制度与措施。所以老子将存在于历史上的“道”作为人类社会发展的理据，也就是将人性放置在历史存在这个角度来加以打量了。因此从“道”的理据出发，道家必将现实政治治理的道德、仁义、礼法等手段彻底加以否定，认为它们恰是扼杀人的天性或自然本性的“有为”措施。因此老子当然反对暴政与严刑酷罚，认为使用严厉的刑罚作为镇压手段，并不能有效地制止犯罪。庄子在老子的基础上，进一步指出人为的一切制度与措施，都是破坏人性和造成罪恶，因此只有遵循“无为”的路标指引，才能重新恢复太古之世的清平世界。所以在庄子看来，赏罚不仅不足以满足人性的欲求，而且还能败坏人的本性，造成社会秩序的混乱。故而，“赏罚利害，五刑之辟，教之末也；礼法度数，刑名比详，治之末也”(40)。
    法家则大多对社会的发展持一种肯定、乐观的态度，认为社会的发展变化都是必然的、合理的、不可逆转的。商鞅在秦国变法时就明确指出，一切应以时势的变化为标准，只要可以强国利民，就应该毫不犹豫地抛弃过去的条条框框。所以，不同的时代有着不同的治
理方式，即使是古代的圣王，也都能根据当时社会的发展情况而制定礼制或法律。商鞅还把历史划分为上世、中世与下世三个阶段，认为现在的下世阶段由于“民巧以伪”，就不能用上世的德政进行治理，而应该坚决采用刑罚等法律手段，“故效于古者先德而治，效于今者，前刑而法”(41)。
    韩非子说得更加明确：“圣人不期修古，不法常可，论世之事，因为之备”(42)。他坚决反对退化的历史观，认为一切必须与时推移而因事制宜，绝不可执着于任何固定的模式，因为“上古竞于道德，中世逐于智谋，当今争于气力”，所以“欲以先王之政，治当世之民，皆守株之类也”(43)。时势已经发生变化，如果治国者仍旧固步自封，抱残守缺，以古人的是非为是非，则国家必将陷入混乱。韩非子认为，当今之世已不是儒家所推崇的上古、中古之世，以仁义为贵的人极其少见，以德服人的王道也不可能得以实现。因此，韩非子出于现实主义的政治态度，判断当今之世“争于气力”，就是必须确立起绝对的君主权威。这其实已经触及到了古代政治的核心问题。为了确立起君主至高无上的权威，刑罚等法律手段成为了韩非子最理想的选择。韩非子将君主与臣民的关系比喻成主人与虎的关系，认为作为主人的君主必须采用刑罚等法律手段，才能威镇臣民，“主施其法，大虎将怯；主施其刑，大虎自宁”(44)。
    刑罚等法律手段之所以能够适应张扬君主权威的目标，关键在于“争于气力”的现实已经彻底摧毁了血缘亲情基础上的仁义道德，这些已经无法再担当起规范人们行为与调整社会秩序的重大使命。因此，韩非子的思想与儒家强调仁义的政治治理路向确有不同，其更注重凭借外在的强制手段以整合新的社会秩序。这样，在“争于气力”的社会现实中，“刑”的功能自然而然就被强调到了极致。韩非子这种对待“刑”的态度，比较深刻地表明了作为历史存在的人性对于法律产生所具有的重大意义。从血缘关系到地域组织，从熟人社会到陌生人社会，其实正是国家不断成长与扩张的过程。在这个过程之中，建立在血缘关系基础上的道德仁义，如果没有外在的法的力量，是无法始终被全面加以贯彻而形成有效的社会秩序的。人是历史的存在，并不是一种哲学上的抽象，而是必须通过道德与法等手段历史地建构起来的。韩非子将“刑”视为当今社会“争于气力”的必然逻辑诉求，在某种程度上已经开始洞穿国家成长的内在秘密。
    自秦汉后，中国历史由于深受儒家思想的指引，往往将现实政治所遭遇的坎坷与困境，运用“托古改制”的历史观念以强调刑罚等法律手段所具有的历史性权威。朱元璋在颁行《大明律诰》时明确训喻臣：“朕仿古为治，明礼以导民，定律以绳顽，刊著为令。”(45)这充分体现了历史存在的人性这一维度，对于中国古代刑法所具有的独特意义。
    四、性善与性恶：关于犯罪与刑罚的人性论争
    人性的善恶问题，是中国古代人性论的基本焦点，几乎所有的人性论争都是围绕这个问题来展开的。甚至可以说，西方的人性论大体上是集中关注人的认知与辨识能力，即使是对善恶问题做出人性上的评价与判断，也还是首先需从人的认知与辨识能力入手，但是中国古代的人性论则更多地是围绕人性的善恶这一中心问题，而对人本身的认知与辨识能力却着墨不多，荀子可以说是一个少见的例外。因此，在中国古代的刑法之中，关于犯罪与刑罚的纷争也在很大程度上都围绕人性的善恶问题予以铺陈，从而形成了中国古代刑法独具一格的基本品格。
    儒家创始人孔子说：“性相近也，习相远也。”(46)这里表明孔子对人性并没有做所谓善恶上的判断，而是认为从人的本性上来看，所有的人都是一样的，只是由于后天所受社会环境条件的不同，才导致不同的人呈现出不同的道德面貌。因此，在孔子看来，人大都是可以进行教育或教化的，“社会都是由个人组成的，教育对个人的发展具有重要的作用，因而必然对社会的发展产生重要的作用”(47)。出于这样的人性观点，孔子认为单纯运用刑罚来治理国家，不是一种正确的选择，只有通过教育或教化来治理国家，才能将社会的要求变成人们自己的思想与自觉的行动。也只有通过礼乐教育，才能实现刑罚的中正目标，进而
使得人们明白自己应该做什么或者不应该做什么，“礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足”(48)。
    与孔子不同，孟子开始明确提出“人性善”的论断。在他看来，人性之所以是“善”的，不仅是因为人性是人生而固有的本性，而且是人之为人以异于禽兽的特性，这就是“人皆有不忍人之心者”。孟子进一步将这种“不忍人之心”划分为“四心”或“四端”，认为无此则“非人也”，“无恻隐之心，非人也；无羞恶之心，非人也；无辞让之心，非人也；无是非之心，非人也”(49)。正是这“四心”，构成了“仁”、“义”、“礼”、“智”四种“善端”，“恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也”(50)。但是人虽有“四心”或“四端”，却有的能保持发扬，有的也会失掉。因而如何保持与扩充人的“四端”，关系到社会秩序的生成和发展。在此基础上，孟子进一步发挥孔子“仁”的学说，强调教育对于治理国家的决定性意义，而对刑罚保持一种相当谨慎而克制的态度。
    荀子在人性论上与孟子针锋相对，提出了“人性恶”的基本主张，“人之性恶，其善者伪也”(51)。荀子认为，人之所以性恶，是因为人有好利、好声、嫉妒憎恶等情欲，但只是就这些情欲本身而言，都是人类生而有的，是一种自然而客观的人性，是没有什么善恶可言的。然而如果这些情欲任由其放纵而不加以控制，那么就有恶的产生。所以荀子在指明
人所存在的恶的基因的基础上，进一步承认了可由“伪”的努力达或“善”的结果。“伪”就是人类的自觉能动性，人们可以凭借这种自觉能动性对性之恶的情欲进行自觉的改造，从而达到预期的“善”的效果。可见荀子对人性恶的判断，既注意人所处的外在的社会环境，更重视人自身的主观因素，是对人性的一种综合性的判断。所以尽管荀子坚持“人之性恶”的观点，力图为犯罪寻到人性方面的内在依据，但由于其认为人性并不是一成不变的，而是由于情欲毫无节制而走向恶的，因而犯罪不是人性的必然结果，而是人在主观上放纵自己的情欲所导致的。这样，犯罪的确具有了人性的内在依据，即恶的情欲，但恶的情欲只是犯罪的可能性，并非一定走向犯罪。由恶的情欲发展为犯罪的行为，除了主观上缺少有力的约束以外，还需要多种多样的外部条件。荀子最为注重的就是经济、政治上的因素。他认为，人们多有情欲，而物质财富总是相对匮乏的，无法满足所有人的所有欲望，因此争斗是在所难免的，再加上统治者“为上不正”，横征暴敛，更加促发了人们追求物质财富的欲望，从而导致社会陷入你争我斗的混乱秩序，犯罪现象也就层出不穷。
    既然如此，要有效预防和控制犯罪，就必须从人性的内在根源入手，必须以“化性起伪”作为最终目标。因此，与坚持“性善论”的孟子相反，荀子并不将对犯罪的预防和控制跟人性的求善看成是一致的、同向的，而是“把它们看成是反向的，对抗的，即预防社会犯罪
不是基于对人性的善的正面弘扬，而是对人性之恶的逆向改造”(52)。而且在荀子看来，既然犯罪是基于内在的人性与外在的客观条件相互作用的结果，因此预防和控制犯罪也必须进行综合性的治理，因而在“矫治人性、化性起伪”这一基点之上，荀子比较系统地提出了综合性的犯罪控制理论，即“故古者圣人以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，故为之立君上之势以临之，明礼义以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于治，合于善也；是圣王之治而礼义之化也”(53)。“君上之势”就是要形成国家或君主至高无上的权威，“礼义之化”就是要推崇道德教化，“法正之治”就是要建立起制度化、法律化的控制机制，“刑罚之禁”就是要运用刑罚以震慑、阻遏犯罪行为的实施。这种综合控制犯罪的理论，对中国后世历代刑法都产生了根深蒂固的影响。
    荀子在孔孟反对“不教而诛”的基础上，基于其“化性起伪”的主张，进一步强调教育或教化的地位，坚持教而后诛的理论立场。但是荀子既然坚持人性是恶的，那么人们接受德礼教育也就缺乏一种内在的动力和自觉性，礼义由外而内的灌输，成效也就非常有限。所以荀子对教育或教化的作用也就保持有一种怀疑的态度，因此在孔孟反对“不教而诛”的基础上，荀子还反对“教而不诛”，“故不教而诛，则刑繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩……”(54)。这就表明，教化尽管重要，但对于教化后仍然以身试法者，必须毫不留情予
以处决。而对于那些为非作歹的“奸民”，因其性之恶而不可能加以教化，也无须教化，荀子甚至还更进一步主张“元恶不待教而诛”(55)。反对“不教而诛”，再进而反对“教而不诛”，并强调“元恶不待教而诛”，这深刻表明了荀子关于教与刑关系的三个层次的理论思考，从而使得荀子的刑法理论形成了自己的一些特，“既保持儒家重教育、重预防的刑法理论的基本特点，又大大加重了刑罚的地位，正面肯定和重视刑杀的作用，与孔、孟的刑法论有所不同”(56)。
    道家尽管没有直接阐述人性的善恶，但是从其具体的主张来看，人性应该是素朴的，但一旦外在的世界提供了贪欲的刺激，那么本性就会迷失，而恶性就会被激发出来，“五，令人目盲；五音，令人耳聋；五味，令人口爽；驰骋畋猎，令人心发狂；难得之货，令人行妨”(57)。所以人们往往在贪欲的刺激下，不择手段地追名逐利，从而导致犯罪。因此要恢复人们的素朴之心，就必须遵循“无为而治”的政治路线，“我无为而民自化，我好静而民自正，我无事而民自富，我无欲而民自朴”(58)。要实行无为之道，就必须反对一切“有为”的政治制度与措施，而以刑罚为主体的法律制度理所当然遭到了道家的排斥。老子坚决认为：“法令滋彰，盗贼多有。”(59)动辄就以严刑峻法来威吓、镇压人们，那是不可能奏效的愚蠢行为。所以道家人物都明确坚持，刑法作为国家的利器，不能够轻易加以使用，必
须努力做到用刑的谨慎与宽缓。
    墨子所开创的墨家学派，尽管没有明言人性善恶，但就其对于社会的分析来看，明显隐含了“人性恶”的判断。墨子认为，天下之所以混乱，原因在于人们自私而不相爱，即人性里所隐藏的“利，所得而喜也。害，所得而恶也”(60)的心理。墨子认为要消除社会的混乱，不是要压抑人们对利益的追求，相反是应该通过“兼爱”以达成“交利”的目的，实现利益的最大化与：普及性。正是出于这样的人性判断，墨子坚持认为一切应以“利”与“害”的功利主义作为判断的标准，这就必须提供一种具有普遍意义的规范。墨子因此强调以“天志”作为普遍性规范的权威来源，依托“天志”的法律规范，其首要追求的目标当然就是公正。基于公正的立场，墨子对于刑罚的具体适用提出了许多非常独到的见解。一是“赏必当贤，罚必当暴”，做到赏罚的准确与公正；二是“杀人者死，伤人者刑”，刑罚必须有效得到实施与贯彻；三是“罪不在禁，惟害无罪”，一切行为都必须通过法律的明文规定，才能对对其加以处罚，这也许是中国刑法史上第一次比较明确提出的类似“罪刑法定”的思想源泉。
    韩非子作为荀子的学生，继受了荀子人性“好利”的思想主张，但没有非常明确指明人性就是恶的。韩非子似乎仅将“好利”看作是人的一种生命需要或者自然本能，“好利”并不必然就是“性恶”，尽管其可以引起“性恶”，只有缺少节制而超越了合理限度的“好利”才是“恶”。“
好利恶害，夫人之所有也”(61)，韩非子完全是是从生命的需要看待“好利”的，认为“好利”是人的生命现象的本性，是人的本能，是在人成为人的过程中引起超越的基本动力。没有“好利”的本能与欲望，人就没有超越的动力；但仅有“好利”的本能与欲望，人就跟动物无异。所以韩非子似乎已经触及到了人的自然性与社会性的双重人性，他明确指出，“德者，内也。得者，外也”(62)。“德”是人所存在的内在依据，是人成为人的社会属性；“得”是人所存在的外在依据，是人能够成为人的本能基础与外在约束，其中当然也就包括了利益的获得以及对利益获得的合理限制。所以，但就“好利”的本能而言，人与动物是没有区别的，但人之所以能够成为人，是在于其既能使得道德内在化，又能接受外在的约束，而法律的强制性就在于使本能的内在冲动能够符合社会规范的基本要求。
    因此，韩非子与儒家、道家学派都不一样，他既然认为人的“好利”之心是人的本能与欲望，是由人的生存需要和生理条件所引起的，那就不可能也不应该对其加以灭绝或消除。“好利”是一切行为的起点与出发点，也是一切行为的推动力量，“医善吮人之伤，含人之血，非骨肉之亲也，利所加也。故舆人成舆，则欲人之富贵；匠人成棺，则欲人之夭死也。非舆人仁而匠人贼也”(63)。这样的“好利”，甚至是促进社会发展的内在动力，但其如果没有任何外在或内在的约束，就会导致欲利的泛滥，从而导致社会的混乱与无序。如何
对这种“好利”的欲望进行约束，韩非子最为看重的就是“刑、德二柄”，“杀戮之谓刑，庆赏之谓德。为人臣者畏诛罚而利庆赏，故人主自用其刑、德，则臣畏其威而归其利矣”(64)。可见韩非子的“重刑”，完全是建立在对人性“好利”的判断上的。“重刑”是对“好利”本能的一种严重约束，其目的在于使“好利”的本能冲动按照社会秩序的基本要求予以规范化。正是通过“重刑”以防止犯罪，才使得“好利”的本能或欲望走向文明化的发展方向，而且韩非子也坚信，由于“好利”的人性，“重刑”也是极其有效的控制手段，“夫欲利者必恶害，害者，利之反也。反于所欲，焉得无恶？欲治者必恶乱，乱者，治之反也。是故欲治甚者，其赏必厚矣；其恶乱甚者，其罚必重矣”(65)。有人抨击韩非子的“重刑”主义过于残酷而刻薄寡恩，但在韩非子看来，“重刑”恰恰是在承认人的“好利”本能的基础上，运用外在的“重刑”手段引导人性的“好利”走向文明化、规范化的发展道路。因此他认为，“重刑”的目的不在于对犯罪者的直接制裁，“且夫重刑者，非为罪人也”，而在于凭借“重刑”的手段以达成犯罪一般预防的目的，即“重一奸之罪而止境内之邪”(66)。“重刑”只是禁止违法犯罪的形式或手段，其目的在于“以刑去刑”，一旦人们在“重刑”的规范过程中不敢以身试法，那么刑罚最终也就没有存在的必要了，“重刑”当然就不会伤民，这就是“以刑去刑”。对此，韩非子有一段话说得相当详尽：“夫以重止者，未必以轻止也；以轻止者，必以重止矣。是以上设重刑者而奸尽止，
奸尽止，则此奚伤民也？所谓重刑者，奸之所利者细，而上之所加焉者大也。民不以小利蒙大罪，故奸必止者也。所谓轻刑者，奸之所利者大，上之所加焉者小也。民慕其利而傲其罪，故奸不止也。”(67)
    秦汉以后，董仲舒综合先秦人性学说，认为人性的善恶不能一概而论，而是因人而异，“人受命于天，有善善、恶恶之性”(68)。董仲舒还根据人性中善恶的多少，将人性分为“三品”：一是“圣人之性”，不经教化便可从善，并能劝导天下人向善，此为少数；二是“中民之性”，身兼善恶两性，经教化可以为善，此为多数；三为“斗筲之性”，恶性根深蒂固而冥顽不化，须以刑罚威吓方可收敛，此也为少数。既然有少数的“斗筲之性”，那么刑罚必须予以采用；而“中民之性”占据多数，因此社会秩序的调整应该以教化为主。这样，治理国家必须“德多刑少”、“大德小刑”、“先德后刑”，这就是“德主刑辅”的主要内容。后来到唐朝时明确确立起“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”(69)的基本方针，直至适用到清末，都可以说跟中国古代这种人性善恶的论调有着千丝万缕的紧密关系。
    五、结语
    中国古代刑法折射出来的人性观念基础是非常复杂的，但主要还是围绕人性的“善恶”问题而展开论争，如果说这种人性的“善恶”能够放到社会与历史的境域中加以讨论，但从理性
存在的角度去探讨人性显然是不够的。基于对理性存在的人性没有深入探讨，因此人性如何能够为人所认识，这个问题始终没有得到真正的解决。因此中国古代刑法在寻求人性的根基时，往往都是从经验的世界出发，依据社会的生活现象所做出的基本判断。这样的人性立场，使得中国古代刑法的根基只能停留在社会经验的层面上，充满了经验主义的彩。这对中国古代刑法的发展所产生的历史影响是非常巨大的，甚至对今天的中国仍然有着一些文化潜意识的控制。
    由于“性恶”与“性善”的长期论争，最后导致秦汉以后人性的品格划分，从而将人性的“善恶”简单加以分割，导致教化的道德理想主义与刑罚的工具主义同时盛行，使得刑法丧失其应有的价值与地位，仅仅充当起辅助教化的工具，充当起“止恶”、“惩恶”的手段，“夫恶者，不杀而不止，故杀之以绝其恶，大恶者相袭而无所惩，故杀此而戒其余”(70)。而刑罚一旦流于工具主义的境地，也就在道德教化的幌子下面，呈现出极其狰狞可怕的残酷面貌。所以在中国古代刑法里，我们可以看到，一方面是张扬“德礼为政教之本”的道德温情，但另一方面却是刑罚制度的极端残酷，这种矛盾只有回到人性“善恶”这个基点上，才能得到一种比较贴切的理解。
    当然，也正是因为对经验世界人性“善恶”的多重判断，所以导致中国古代刑法从不同的
角度出发去看待犯罪，从而提出综合治理犯罪的法律主张，至今仍然闪烁着犯罪的一般预防与特别预防的思想光辉。而且，基于对“善”的目标的肯定或乐观态度，在充分张扬教化的同时，也注重运用刑罚作为教化的辅助，使得刑罚本身具有了一定的教育价值，为今天刑罚教育主义观念的树立，提供了宝贵的思想源泉。
   
注释：
    ①陈兴良：《刑法的人性基础》，中国人民大学出版社2006年版，第1页。
    ②[英]休谟：《人性论》(上册)，关文运译，商务印书馆1997年版，第6页。
    ③陈兴良：《刑法的人性基础》，中国人民大学出版社2006年版，第28页。
    ④《尚书·君奭》。
    ⑤《论语·为政》。
    ⑥《论语·尧曰》。
    ⑦⑨《孟子·公孙丑上》。
    ⑧《孟子·离娄下》。
    ⑩《孟子·梁惠王上》。
    (11)《孟子·梁惠王下》。
    (12)《荀子·王制》。
    (13)《荀子·非相》。
    (14)：《中国思想传统的现代阐释》，江苏人民出版社2003年版，第58页。
    (15)《韩非子·五蠹》。
    (16)《韩非子·显学》。
    (17)陈兴良：《刑法的人性基础》，中国人民大学出版社2006年版，第94页。
    (18)(19)(20)[美]郝大维、安乐哲：《通过孔子而思》，何金俐译，北京大学出版社2005年版，第134、134、211页。
    (21)《论语·阳货》。
    (22)俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社1998年版，第259页。
    (23)(24)《荀子·王制》。
    (25)韦政通：《中国思想史》(上)，上海书店出版社2003年版，第223古代刑罚页。
    (26)(27)《荀子·议兵》。
    (28)《荀子·正论》。
    (29)《荀子·君子》。
    (30)《韩非子·有度》。
    (31)陈兴良：《刑法的人性基础》，中国人民大学出版社2006年版，第219页。
    (32)葛兆光：《中国思想史》(第1卷)，复旦大学出版社2001年版，第86页。
    (33)《国语·周语上》。
    (34)《论语·八佾》。
    (35)韦政通：《中国思想史》(上)，上海书店出版社2003年版，第69页。
    (36)李泽厚：《中国思想史论》(上)，安徽文艺出版社1999年版，第63页。
    (37)《吕氏春秋·去私》。
    (38)《墨子·小取》。
    (39)《老子·三十八章》。
    (40)《庄子·天道》。
    (41)《商君书·开塞》。
    (42)《韩非子·五蠹》。
    (43)《韩非子·五蠹》。
    (44)《韩非子·扬权》。
    (45)《明史·刑法志》。
    (46)《论语·阳货》。
    (47)廖其发：《先秦两汉人性论与教育思想研究》，重庆出版社1999年版，第122页。
    (48)《论语·子路》。
    (49)(50)《孟子·公孙丑上》。
    (51)(53)《荀子·性恶》。
    (52)俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社1998年，第457页。
    (54)《荀子·富国》。
    (55)《荀子·王制》。
    (56)俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社1998年版，第478页。
    (57)《老子·十二章》。
    (58)《老子·五十七章》。
    (59)《老子·五十七章》。
    (60)《墨子·经上第四十》。
    (61)《韩非子·难二》。
    (62)《韩非子·解老》。
    (63)《韩非子·备内》。
    (64)《韩非子·二柄》。
    (65)(66)(67)《韩非子·六反》。
    (68)《春秋繁露·基义》。
    (69)《唐律疏义》卷第一《名例律》(序疏)。
    (70)王夫之：《读通鉴论》卷十九。
转自《社会科学》(沪)2010年4期第79～90页

版权声明：本站内容均来自互联网，仅供演示用，请勿用于商业和其他非法用途。如果侵犯了您的权益请与我们联系QQ:729038198，我们将在24小时内删除。