刑法的谦抑
谦抑，是指缩减或者压缩。刑法谦抑，是指立法者应当力求以最小的支出-少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益-有效地预防和控制犯罪。因此，刑法的谦抑性具有限制机能，在现代法治社会，这是刑法应有的价值意蕴。基于这种对刑法功能二重性的科学认识，谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标。
古代刑罚* 1 紧缩性
* 2 补充性
* 3 经济性
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刑法谦抑 - 紧缩性
人类文明史
纵观人类文明史，从人治到法治是历史发展的必然趋势，法制在现代社会生活中所起的作用越来越大。德国学者韦伯曾经把历史发展分为三种统治类型先后出现的过程：其一是卡里斯
马型统治，这是一种前理性时代的社会现象，是一种最不稳固、非常态（extra-ordinary）的统治形式。其二是传统型统治，这种统治的合法性来自自称的、同时也为他人相信的历代相传的神圣规则的权力。其三是法理型统治，指现代社会的统治形式，它与卡里斯马型和传统型的人治社会不同，在现代社会中法律具有至高无上的地位，这是一种以法律为依据进行管理治理的社会。法律规范是基于有利权衡或价值合理性（或两者兼而有之）经由协议或强制来建立，它要求这种统治类型的组织成员-通常包括居住在一定领土范围上的所有人，他们的社会关系、社会行动的方式，要受这一组织的管辖-都要服从其权力。法律实体基本上是由一些抽象的规则组成的首尾一贯体系，通常是人们有意制定的。依法实施行政管理就是将这些抽象规则运用实际事例；行政管理过程旨在制约组织在法律规定的界限内理性地追求利益并遵守形式化的原则。〔1〕韦伯所说的法理型统治的社会，就是现代法治社会。这种社会的最大特点就是法的无所不在、至高无上，形成非人格化的法律关系。但是，在这样一个法律扩张的社会里，我们却看到一种与之极不协调的现象，这就是刑法的紧缩。如果我们更为深刻地看待这问题，那么我们就会发现一个语义学的问题：法（包括法规、法典、法律体系及其法观念）的非刑化嬗变。在这一嬗变过程中，法越来越丧失刑法的以暴力为后盾的强制性，因而增加了它的涵括面，成为社会关系的纽带。
英国学者通过考察古代法，得出这样一个结论：法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备。这一结论建立在以下事实的基础之上："条顿法典"（TeutoricCodes）包括我们盎格鲁一撒克逊的法典在内，是流传到我们手里的唯一的古代世俗法律。关于它原来的规模我们可以形成一个明确的概念。虽然罗马和希腊法典的现存片断足以证明它们的一般性质，但残存的数量不多，还不够使我们十分确切地知道它们到底有多大的篇幅以及各个部分相互的比重。但大体而论，所有已知的古代法的收集都有一个共同的特点使它们和成熟的法律学制度显然不同。最显著的差别在于刑法和民法所占的比重。在日耳曼紧法典中，民事部分的法律比刑事部分范围要狭小得多。德累科法典科处血刑的传统，似乎表明它也有同样的特点。〔2〕应该说，这一特点在中国古代法中更为明显。如果说，西方古代法仅是法典中刑民比例上的差别，而且这种差别从《十二铜法》开始就已经改变，古罗马法号称私法文化，可见民法的份量已经远远超过刑法。但中国古代法中，愈是往前追溯，法与刑越是接近。在中国古代法的源头，简直是法与刑合一，因而法起源于刑，这是一种典型的公德文化。
刑法谦抑 - 补充性
侵权行为法
如果说，刑法的紧缩性是通过对法的历史考察而得出的结论；那么，刑法的补充性则是基于对法的体系分析而得出的见解。刑法的补充性是刑法谦抑性的题中应有之义。日本刑法学家平野龙一指出："即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。"〔13〕因此，刑法的补充性涉及刑法和其他法律的关系。
（一）刑法与侵权行为法
侵权行为法是有关侵权行为的定义、种类、对侵权行为制裁以及对侵权损害后果予以民事法律规范的总称。由此可见，侵权行为法是民法的组成部分。侵权行为法与刑法存在着互相消长的关系，在现代法制社会，侵权行为法的重要性日益显露，其适用范围逐渐拓宽，体现了现代法治的价值。考察刑法与侵权行为法的关系，我们可以看到侵权行为法在相当范围之内通过以反映交换和价值要求的损害赔偿的方法对公民权利予以保护，取代了在古代社会刑法所承担的功能，从而使刑法调整范围紧缩，使其成为补充法。
（二）刑法与行政处罚法
行政处罚法是指关于行政机关及法律授权的组织科处行政处罚的统一、综合的法典。由此可见，行政处罚法是行政法的组成部分。
关于刑法与行政处罚法的关系，在学理上是一个十分复杂的问题，这里主要涉及一个概念-行政刑法（Verwaltungsstarafrecht）。行政刑法概念的起源可以追溯到18世纪的德国，当时警察权力日渐增大，其活动范围也不断扩大，"警察犯"的概念开始出现，并和"刑事犯"相对应。按照德国学者的观点，刑事犯是对法益造成侵害的犯罪，而警察犯则是对法益造成危险的行为（虞犯）。19世纪，德国法学基本上形成了"警察刑法"（Polizeistrafgesetz）的概念。1813年，德国刑法学家封·费尔巴哈在起草巴伐利亚州刑法典时，就将行为的实质内容分为"法律破坏"和"警察违反"两部分，认为前者应分为重罪和轻罪，规定在刑法中，后者为违警罪，宜规定在警察刑法中。此后，德国符腾堡州于1839年、黑森州于1847年、巴伐利亚州于1861年、巴登州于1863年都制定了"警察刑法典"，（Polzeistrafgesetabuch）。因此，这一时期自成一体的"警察刑法典"可以说是行政刑法的最早立法例。但德国1871年刑法典并未采取这一主张，当时的立法者坚持认为，任何想区分行政犯罪与刑事犯罪的努
力都是徒劳无益的。因此，他们仿效1810年《法国刑法典》 ，采重罪、轻罪与违警罪的三分法、把违警罪当作一种最轻微的罪行，规定在分则第29章（第360条至370条）之中。依照该法的规定，违警罪的法律效果包括自由刑、罚金刑与拘役，均为刑事刑罚而非行政罚。因此，使那些在伦理上并没有重要性的违警行为，也划归于刑事不法的领域。
非法行为
（三）刑事政策的一体化考察
法国著名学者卢梭指出："刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。"〔30〕这一名言，基本上正确地界定了刑法在法律体系中的地位。显然，刑法在法律体系中居于一种十分特殊的地位，它是其他一切法律的制裁力量。但这决不意味着否定其他法律自身的制裁性，例如侵权行为法是民法的制裁法，行政处罚法定行政法的制裁力量。应该说，侵权行为法、行政处罚法与刑法都属制裁法的范畴，它们共同形成法的制裁体系。法律制裁是国家强制措施，它表现为国家权力对非法行为的反应，目的在于防止违法和其他违法行为，消除这些行为所造成的后果。这种国家强制措施是要对违法者施加影响，因而反映了对非法行为、非法状况作出的特殊法律评价。前苏联学者阿列克谢耶
夫认为，根据法律制裁的特点，可以把法律制裁分为恢复权利性制裁（这种制裁是要消除由于非法行为造成的损害，恢复被侵犯的权利，保证义务的履行），和处罚性制裁（这种制裁是给违法者以法律上的处罚，给他加上新的负担-权利上的限制，承担特殊的义务）。〔31〕应该说，对法律制裁的这种分类是正确的，在不同的法律制裁形式中，这两种制裁的比重是有所不同的。从法律制裁的历史考察，它存在一个分合的过程。在法律发展的初期，具有法律制裁一体化的特点，因而民事制裁、行政制裁与刑罚制裁是合为一体的，并且更多地以刑罚制裁的形式表现出来，中国古代法律这一特点表现得更为明显。随着社会进化与法律发达，诸法逐渐分立，法律制裁也开始分化，表现出轻重的一定层次性。由于违法行为是互相联系的，因而在法律制裁上也应该予以一体化考虑，而这一重任主要应由刑法担当。
刑法谦抑 - 经济性
经济分析法学
刑法的谦抑性必然要求刑法节俭，这里的节俭也就是所谓经济。刑法经济性是一个关系概念，并不是指一味地裁减刑法，而是指以最少的刑法资源侵入，获取最大的刑法效益。因
此，这里涉及刑法的经济分析（EconomicAnalysisof（riminalLaw）。
经济分析法学是当今西方的一个重要法学流派，它以经济方法分析法律，使法学研究从以往的定性分析走向定量分析，大大地拓展了法学研究的广度与深度。经济分析法学的思想萌芽可以追溯到18世纪下半叶。当时，意大利著名刑法学家贝卡利亚在《论犯罪和刑罚》一书中提出"刑罚与犯罪的均衡性"的原理时已包含了某种经济学的观点。〔36〕这里的均衡性就是指对称（Proporzione），即两物体之间的比例或比值相等。对称虽然是一个力量名词，但其中包含一定的数量关系，因而具有一定的经济意蕴。贝卡利亚认为，把对称性的比例关系适用于犯罪和刑罚，可以使刑罚成为犯罪的对应物，它的强度仅仅取决于犯罪的危害程度。这种比例关系的确立就好象为人们提供了一张犯罪的"价目表"，罪行越严重，犯罪人付出的代价就越高、越大。这样，人们想到这张"价目表"，就会自动放弃犯罪，尤其是严重犯罪的意念。〔37〕当然，贝卡利亚并没有自觉地运用经济方法分析刑法，只是在分析刑法，尤其是确立刑事政策时，不自觉地契合了某些经济学原理。法律的经济分析还可以追溯到英国著名哲学家边沁，边沁创立的功利主义被认为是经济分析法学的理论来源之一。美国学者贝克尔在阐述经济分析是一种统一的方法，适用于解释全部人类行为这一观点时就以边沁为例证，指出：边沁清楚他的苦乐原则可以应用于全部人类行为。"大自然
把人类置于两大主宰即快乐与痛苦的统治之下，是它们谕示我们该当如何及将做什么，......它们主宰我们的行为、言论和思想，"这一苦乐原则据称适用于我们全部的行为，言论和思想而不限于货币决策、重复选择或非重要决策。边沁的确运用他的原理研究了极其广泛人类行为，包括刑事处罚、监狱改革、立法、法、法律体系以及商品和劳务市场。〔38〕例如，边沁在论述罪刑相称时提出刑罚之苦必须超过犯罪之利的规则，指出：在盎格鲁?撒克逊法中，对人之生命规定了一系列价目：杀死一个农民赔200先令，而杀死一个贵族的赔偿金是其6倍，杀死国王是其36倍。很明显这仅仅是金钱方面之相称性，作为道德相称性尚有很大缺陷。与犯罪之利相比，有时刑罚可能被漠视。当刑罚只能达到某一点，而罪行之利远远超过于此时，也会发生同样的缺陷。一些著名的学者试图构筑相反的规则。他们说，刑罚应伴随诱惑力而减少；诱惑力能减少过错；潜在的诱惑力越大，我们所得到的有关罪犯腐恶性的外在证据就越少。这可能是真实的，然而它并不违反前面讨论的规则：为预防一个犯罪，抑制动机的力量必须超过诱惑动机。作为一个恐惧物的刑罚必须超过作为诱惑物的罪行。〔39〕显然，边沁以上对罪刑相称规则的分析中具有一定的经济学倾向。现在，经济分析法学广泛适用于各法学部门，刑法也不例外。
经济学家
刑法的经济分析首先在于建立犯罪行为的经济模式（theEcsnomicModel）。这一模式来自美国学者贝克尔。贝克尔认为，罪犯们是要最大限度地实现他们自身的利益（功利），而这种自身利益则受到他们在市场上或旨在别处所受到的各种限制（价格和收益）的影响。因而，做了一个罪犯的决心与做一名砌砖工人、木匠、甚至经济学家的决心，在原则上并无两样。人们所考虑的是每种选择的纯费用和纯收益，并据此做出他的决定。于是，如果我们要解释犯罪行为在时间和空间上的变化，我们就要考察这些限制因素的变化。这种研究的基本假定是：判断力是不多的；行为的变化能够用价值的变化来说明。之所以假定判断力是不变的，是因为我们确实没有判断力变化的理论（即使是社会学也是如此）。而根据判断力是重复的这种论点所得到的解释，可以用来说明任何事物，所以它对科学研究是没有意义的。
贝克尔提醒我们要注意那些影响犯罪行为的代价和收益的因素。这些因素包括：（1）时机的价值（TheOpportunityCostofTime）。即在一定时间内从事合法行为的机会有多少及其所获得的利润大小。（2）从事犯罪行为所获得的利润。（3）刑罚的代价。这样，我们就有了一个犯罪理论，犯罪率与时机的价值和刑罚的可能性、严重性成反比。〔42〕因此，根据贝克尔的观点，当预期效用超过将时间和其他资源用于其他活动所带来的效用时，一
个人才会去犯罪。一些人之所以成为罪犯，不在于他们的基本动机与别人有什么不同，而在于他们的利益较之成本存在的差异。因此，犯罪行为理论只是一般选择理论的扩展，用不着诉诸道德的颓废、心理机能的欠缺以及先天遗传等特殊范畴。由此，贝克尔得出结论：从更一般的经济意义上说，犯罪可以看作是一种重要活动或产业〔43〕。因此，对犯罪行为完全适用经济分析方法。

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