宋艳萍、中国人民解放军联勤保障部队第九六八医院医疗损害责任纠纷二审民事裁定书
【案由】民事 侵权责任纠纷 侵权责任纠纷 医疗损害责任纠纷
【审理法院】辽宁省锦州市中级人民法院
纪念建党100周年【审理法院】辽宁省锦州市中级人民法院
【审结日期】团长军衔>爱奇艺会员怎么取消自动续费2020.12.23
【案件字号】（2020）辽07民终1878号
【审理程序】二审
【审理法官】田笑非李丽梅孙延庆
【审理法官】田笑非李丽梅孙延庆
【文书类型】裁定书
【当事人】宋艳萍;中国人民解放军联勤保障部队第九六八医院
【当事人】宋艳萍中国人民解放军联勤保障部队第九六八医院
【当事人-个人】宋艳萍 造访的意思
【当事人-公司】中国人民解放军联勤保障部队第九六八医院
【代理律师/律所】田伟辽宁融基律师事务所;姜蓝辽宁卓政律师事务所
【代理律师/律所】田伟辽宁融基律师事务所姜蓝辽宁卓政律师事务所
【代理律师】田伟姜蓝
【代理律所】动态锁屏壁纸辽宁融基律师事务所辽宁卓政律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【原告】宋艳萍
【被告】中国人民解放军联勤保障部队第九六八医院
【本院观点】一审法院判决认定事实不清，证据不足。该司法鉴定意见书的鉴定结论意见是：九六八医院对被鉴定人宋艳萍实施股骨内近端髓内针内固定术符合诊疗常规，不存在过失，与宋艳萍腿部及其他身体损害的损害后果之间不存在因果关系，同时又认为医方在早期未对宋艳萍进行骨质疏松的存在不足。
【权责关键词】代理诉讼请求撤销鉴定意见质证重新鉴定证据不足
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【本院查明】经审理查明：2004年11月19日，第二被告（甲方）与上海世纪联华超市发展有限公司（乙方）签订《物业租赁合同》约定：甲方将位于芜湖市建筑物出租给乙方该建筑物除包含甲方出售给原告等业主的商铺外，还包含甲方自持的商铺面积，租赁期限20年。 2005年8月31日，第二被告作为开发商于《大江晚报》刊登一则南瑞生活广场商铺广告，载明：南瑞生活广场商铺投资方案（所购商铺均价5000元/平方米，收益金450元/平方米/年起，从第6年起每三年递增3%）；万达房产公司以企业实力提供更进一步的保障，在
第6年和第15年设立两个回购期，开发商承诺按初始售价回购；国内超市连锁企业的龙头上海世纪联华超市与万达房产公司签署20年租约。品牌强势联合，更有效确保广大投资人利益。2005年9月15日第二被告作为开发商于《大江晚报》再刊登一则南瑞生活广场商铺广告，标题为“旺地金铺稳收益投资养老皆可宜9%收益稳如泰山投资立竿见影，年年收益稳定保障”。 原告等业主（甲方）与第一被告（乙方）订立的《委托统一经营管理合同》约定：甲方将其位于芜湖市（“南瑞生活广场”）商铺委托乙方统一经营管理，委托经营管理期限为二十年，自物业出租给上海世纪联华超市发展有限公司起租日2005年10月1日开始计算，甲方同意给予6个月装修期在此期间乙方不向甲方支付物业收益金；委托期间的第12-14年每平方米固定收益额为491.73元／年；第15-17年每平方米固定收益额为506.48元／年；收益金每年分两次支付（支付时间为每年4月和10月、每次支付金额为当年收益金的百分之五十）；甲方所取得的物业收益金产生的税费由甲方自行承担，乙方依法履行代扣代缴义务有权从本合同约定应付给甲方的收益金中直接扣除，安徽省芜湖万达房地产开发有限公司对乙方应付甲方的物业收益金承担连带责任保证。 另查明：原告系芜湖市南瑞新城商业街1幢146、147、148号商铺（建筑面积共计40.6平方米）业主，第一被告欠原告自2019年10月1日至2020年9月30日商铺收益金人民币20563.09元（506.48元/年某40.6平
方米）。 上述事实，有原告提交的房产证复印件、《委托统一经营管理合同》复印件、民事判决书复印件及原告陈述在卷证实。
【本院认为】冰川世界本院认为，一审法院判决认定事实不清，证据不足。 一、一审法院驳回上诉人诉讼请求的主要证据是北京天平司法鉴定中心的北天司鉴【2019】临鉴字第0870号司法鉴定意见书。该意见书中摘录有2012年12月7日、12月9日、12月31日、2013年3月24日、2015年1月5日的病历内容。上诉人主张该五份病历未曾见过，没有经过质证。经查，2019年7月22日，一审法院对被上诉人提交11份病历进行质证，该11份质证病历中，是否包括上述五份病历，在一审案卷中没有体现。如果作为鉴定依据的病历材料未经质证而作为鉴定依据，则依据该鉴定意见作出的判决，程序违法，事实依据不足。 二、北天司鉴【2019】临鉴字第0870号司法鉴定意见中分析意见与鉴定结论矛盾点没有合理排除。司法鉴定意见书在“九六八医院实施股骨内近端髓内针内固定术行为评估，被鉴定人宋艳萍的损害后果及损害后果与九六八医院实施股骨内近端髓内针内固定术行为之间的因果关系及参与度评估”分析部分，载明有下列内容：“2017年，被鉴定人于外院诊断为骨质疏松症，除年龄增高为骨质疏松症发病的主要原因外，绝经后妇女由于雌激素下降明显，随着增龄可逐渐进入老年性骨质疏松症。审阅委托人提供的被鉴定人病史及外伤史，其属于骨质疏松
症的易发人，且其有右膝部及右股骨转子间骨折病史。综上，考虑被鉴定人之骨质疏松与医方实施股骨内近端髓内针内固定术之间不存在因果关系，但医方在被鉴定人就诊早期未予其骨质疏松的，存在一定不足”。本院认为，该司法鉴定意见书的鉴定结论意见是：九六八医院对被鉴定人宋艳萍实施股骨内近端髓内针内固定术符合诊疗常规，不存在过失，与宋艳萍腿部及其他身体损害的损害后果之间不存在因果关系，同时又认为医方在早期未对宋艳萍进行骨质疏松的存在不足。那么这种不足属于何性质？是否对实施股骨内近端髓内针内固定术产生影响？宋艳萍现在的损害后果是否受到了这种不足的影响？一审法院判决均未查实。《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第五十九条规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询。上诉人宋艳萍在一审时曾就上述问题等申请重新鉴定或补充鉴定，一审法院均未予准许。对存在矛盾的鉴定意见，亦未通知鉴定人出庭接受当事人的质询和提问，违
反法律规定。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下
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