陈某民间借贷还是受贿犯罪？---国家⼯作⼈员利⽤职务之便“放⾼利贷收取⾼额利息”的⾏为如何定性？
来源：《刑事司法指南》2014年第2集（总第58集）
qq金豆⼀、基本案情
被告⼈陈某，原⾦华市公安局消防⽀队副⽀队长，主管⾦华市世贸中⼼消防⼯程审核、监管、验收等。2008年1⽉，被告⼈陈某向⾦华市世贸中⼼⽼板杨某提出，以不低于5%⾄8%的⽉利率借款给杨某，杨某为得到陈某在该⼯程消防设计、审核、验收等⽅⾯的关照，予以同意。此后，在2008年1⽉⾄2010年10⽉份期间，陈某从⽼板童某同由⾦华市消防⽀队负责审核、验收其⼯程处借款300余万元，另⾃筹部分资⾦，分两次借款给杨某，共计800余万元，杨某按⽉利率5%⾄8%不等向陈某⽀付利息，到案发，杨某⼀共向陈某还本付息2100余万元，其中超出银⾏同类贷款利率四倍以上的利息额为800余万元。2011年8⽉26⽇，⾦华市⼈民检察院以被告⼈陈某涉嫌受贿罪向⾦华市中级⼈民法院依法提起公诉，⾦华市中级⼈民法院于2011年11⽉17⽇作出⼀审判决，认定被告⼈陈某构成受贿罪，判处⽆期徒刑，剥夺政治权利终⾝，并处没收个⼈全部财产。被告⼈陈某以“系民间借贷不属受贿”为由提出上诉，浙江省⾼级⼈民法院裁定驳回上诉，维持原判。
在我国东部及其他经济发达地区，经济活动活跃，民间资本雄厚，民间借贷现象也⽐较频繁，国家⼯作⼈员涉事其中也不乏其例，部分国家⼯作⼈员利⽤职务之便“放⾼利贷收取⾼额利息”的问题也不容⼩觑。
最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院2007年7⽉8⽈《关于办理受贿刑事案件适⽤法律若⼲问题的意见》规定了数种新的受贿形式，但是并没有明确规定国家⼯作⼈员利⽤职务之便向职权⾏使对象“放⾼利贷收取⾼额利息”并为其谋取利益的⾏为构成受贿罪，导致在司法实践中，对这类⾏为性质的认定是属于受贿还是民间借贷范畴存在很⼤争议。性质认定上的争议和模糊性，毫⽆疑问会助长部分国家⼯作⼈员以游⾛在法律边缘⼿段借机敛财的歪风邪⽓，新闻媒体屡屡揭露国家⼯作⼈员涉及⾮法吸收公众存款或集资案，也在⼀定程度上说明这⼀问题。笔者认为，认定这类⾏为是否构成受贿犯罪应从受贿犯罪的本质特征，被告⼈与相对⼈之间是否存在职权上监管与被监管的关系，相对⼈“借款”的⽬的，是否存在借款的实际需要，被告⼈投资的风险与报酬是否对称以及所得利息是否明显⾼于法定收益等⽅⾯综合予以认定。
⼆、本案控辩争议焦点
在本案的办理过程中，陈某的⾏为，属于民间借贷还是受贿犯罪⼀直是控辩双⽅的争议焦点。
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辩⽅认为，陈某借款给杨某，是双⽅当事⼈基于意思⾃治原则达成的合意，系私⼈之间借贷，双⽅你情我愿，属私法调整范畴。虽然在本案中，双⽅约定的借款利率明显⾼于国家规定的民间贷款最⾼利率，即银⾏同类贷款利率的4倍，但我国民事法律只是对于超过4倍的部分不予保护，并没有禁⽌，故陈某的⾏为也没有违反强制性规定，杨某可以通过民事诉讼维护⾃⼰的权利。因此，陈某与杨某之间的⾏为仅仅是借贷，陈某从未触犯刑律，不能认定为受贿犯罪，充其量只能算作违纪⾏为。
三、认定陈某构成受贿罪的理由
（⼀）受贿的本质特征是权⼒寻租与权钱交易
犯罪形式千变万化，两⾼司法解释虽然增加了新型受贿犯罪类型，但是不可能穷尽司法实践中的各种情形，⽽且“规定”远没有变化快，随着社会经济形式的发展，各种新情况、新类型仍然会层出不穷。判断⼀个新形式、新类型或
者“钻法律空⼦”案件是否构成受贿犯罪，我们必须从受贿犯罪本质特征去判断，⽽不能因为法律或者司法解释没有规定具体的犯罪形式，⽽轻率地认为不构成犯罪。
⾸先，从受贿罪的客体来看，受贿的本质特征应为权⼒寻租与权钱交易。我国刑法理论界关于受贿罪客体的学说主要有以下⼏种：⼀是单⼀客体说，认为侵犯国家机关的正常活动或者公私财产所有权。
⼆是复杂客体说，认为既侵犯国家机关的正常活动⼜侵犯公私财产所有权。三是选择性客体说，认为受贿罪侵犯的客体或法益并不是单⼀的，除包括国家机关、企事业单位和集体经济组织的正常活动外，还有可能会包括公有财产和私有财产的所有权及社会主义市场经济的良性运⾏。四是职务⾏为的廉洁性说，该种观点是⽬前的通说。该说得到认同的原因主要有两个：第⼀是更容易把握受贿犯罪的本质，也更符合我国刑法的规定“内涵”。第⼆是具有包容性，更能够包含各种类型的受贿犯罪，能够适应我国经济社会发展以及犯罪⼿段不断翻新变化的现状。国家⼯作⼈员通过⼈民的授权⽽代表国家⾏使管理国家和社会公共事务的职能，该职务⾏为的廉洁性是履职的当然要求，当国家⼯作⼈员利⽤职务便利进⾏权⼒寻租和钱权交易时，毫⽆疑问就是对职务廉洁性的侵犯。
怎么拍摄短视频将受贿罪的客体定位为职务⾏为的廉洁性，揭⽰了受贿罪的根本性质。只要⾏为⼈进⾏了权⼒寻租和钱权交易，都是对职务⾏为廉洁性的侵犯，都应当认定为受贿犯罪。我国《刑法》第385条“国家⼯作⼈员利⽤职务上的便利，索取他⼈财物的，或者⾮法收受他⼈财物，为他⼈谋取利益的，是受贿罪”的表述，可以明确受贿犯罪的基本特征：权⼒寻租和权钱交易，这也为法学理论界所认可。如张明楷教授认为：“受贿罪保护的法益是国家⼯作⼈员职务⾏为的不可收买性，也可以说是国家⼯作⼈员职务与财务的不可交换性。”①⽆论是⾏贿者还是受贿者，⽬标都很明确，就是国家⼯作⼈员⼿中国家赋予的权⼒和⾏贿者⼿中的财物进⾏交易，简⾔之，就是“权钱交易”。
其次，受贿犯罪的客观⽅⾯表现“权钱对价交易”。客观⽅⾯的“利⽤职务上的便利，索取他⼈财物的，
或者⾮法收受他⼈财物，为他⼈谋取利益的⾏为”可分为两个层⾯，⼀⽅⾯该⾏为是⽤财物对国家权⼒进⾏“购买”，另⼀⽅⾯是权⼒
寻租，国家⼯作⼈员对国家赋予其的职权进⾏“出售”，两者结合构成受贿的客观⽅⾯。具体来讲国家⼯作⼈员利⽤⾃⾝处理公务的“权”为⾏贿⼈谋利，得到⾏贿⼈的财物，达到利⽤公权⼒换取私⼈财富的⽬的；⾏贿⼈则⽀付财物，利⽤了国家⼯作⼈员处理公务的“权”，达到⾃⼰的⽬的。
青海旅游最后，受贿犯罪的主观⽅⾯来讲，双⽅具有钱权交易的“合意”。贿赂双⽅对于购买与寻租是达成共识的，⽬的也⼗分明确。如果没有该国家⼯作⼈员的职务便利或者权⼒，这个交易是根本不可能达成的，交易双⽅均明⽩这⼀点。结合本案，正是基于双⽅在权⼒寻租和权钱交易的共识基础上，才最终发⽣貌似“借款”实为“受贿”的犯罪⾏为。
综上，对于受贿犯罪的理解，关键在于把握权⼒寻租、权钱交易的受贿犯罪本质特征。简⾔之，作为受贿犯罪，不管受贿的⼿段如何翻新，受贿的⽅式如何隐蔽，受贿时的情形如何复杂，国家⼯作⼈员只要利⽤了职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件，为请托⼈谋取利益并从请托⼈处获取财物，国家⼯作⼈员职务⾏为的廉洁性受到侵害，该⾏为就应该被认定为受贿。
（⼆）陈某的⾏为符合受贿犯罪本质特征
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1．在主体上，陈某对⾦华世贸中⼼消防⼯程具有监管职责。被告⼈陈某系⾦华公安局消防⽀队副⽀队长，负责消防审核、验收⼯作，具体在⾦华世贸中⼼建设中，消防⼯程设计需要消防⽀队审核同意，消防⼯程建设需要消防⽀队监管，消防⼯程完⼯需要消防⽀队的审核验收，⼀旦陈某故意刁难，⼯程建设将难以为继，即使⼤楼建成，消防⼯程没有经过验收也不能投⼊实际运⽤。因此，在本案中，陈某与杨某之间存在着职权上监管与被监管的关系，双⽅主体地位并不平等。
2．主观上具有利⽤职务之便收受财物的故意。⾸先，在本案中，陈某明知杨某不能拒绝也不敢拒绝，⽽主动向杨某提出借款并设定利率以赚取收益，主观上具有以拿利息形式⾮法收受杨某财物的故意。其次，杨某借款、⽀付利息的⽬的并不是资⾦紧张⽽是为了在⼯程上得到陈某的关照。杨某开发的项⽬需要陈某在消防审核、验收上的关照，⼀旦陈某严格按照规定执⾏或者有意挑刺，⼯程建设就不能顺利进⾏，即使完⼯了也不能通过验收，因此杨某虽然觉得利息太⾼，甚⾄⼀度曾想提前还款，但迫于陈某享有对他们管理的职权，才继续借款并⽀付利息。
3．从借款资⾦的来源看，陈某的出资也并⾮全部⾃有资⾦。本案中，陈某利⽤职务之便从其管辖范围内的童某处以同期银⾏利息借款300万元，出借给杨某，通过利滚利⽅式，雪球越滚越⼤，借款数额及利息数额数⽬也越来越⼤，让杨某也不堪重负。对于这部分资⾦，陈某⾃⼰并⽆实际出资，属于典型的空⼿套⽩狼。
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4．本案陈某与杨某之间的借款，从⾃愿性看，具有强制性。民间借款必须具备⾃愿性，借款数额、借款期限、还款⽅式以及利息均应由双⽅当事⼈在法律保护范畴内基于意思⾃治原则确定，在本案中陈某提出借款给杨某时，杨某迫于⼯程建设需要陈某审核、验收，不得不接受，对“是否借款”杨某本⾝并没有选择的权利，借款到期后，杨某迫于⾼额利息以及还款压⼒，提出归还给陈某，但陈某并不同意，只是略微降低利率，借款及还款均明显存在⾮⾃愿性与强制性。
5．从风险承担上，存在不对称性。投资均存在风险，但在本案中，⽆论杨某经营状况如何，陈某均能利⽤其职权做到旱涝保收，不存在任何风险，且所得收益明显⾼于法定收益。陈某的⾏为显然已超出了民间借贷的范畴，是以职权为筹码进⾏的权钱交易，是⼀种变相的受贿⾏为。
6．认定陈某构成受贿罪符合两⾼司法解释精神。两⾼《关于办理受贿刑事案件适⽤法律若⼲问题的意见》虽然没有明确规定利⽤职务之便“放⾼利贷收取⾼额利息”构成受贿罪，但是其第1条有关“交易形式受贿”以及第4条有关“委托理财名义受贿”的规定均包含了相关内容。《意见》第4条规定国家⼯作⼈员利⽤职务上的便利为请托⼈谋取利益，以委托请托⼈投资证券、期货或者其他委托理财的名义，虽然实际出资，但获取“收益”明显⾼于出资应得收益的，以受贿论处。另外，该《意见》第1条中也规定，以明显⾼于市场的价格向请托⼈出售房屋、汽车等物品的，或者以其他交易形式⾮法收受请托⼈财物的，以受贿论处，其共同特点是⾏为双⽅在正常的民事⾏为的表⾯下，国家⼯作⼈员可获取“⼀本万利”、“⽆本万利”的收益，且不承担市场风险。
本案中，陈某在杨某没有借款需求的情况下，强⾏借款给杨某共计800余万元，以⽉利息5%⾄8%不等获取利息，总共得到本息共计2100余万元，明显⾼于出资应得收益，有异于正常的民间借贷⾏为，认定陈某构成受贿罪完全符合司法解释精神。
综上，⽆论从司法解释精神，还是从受贿罪的权⼒寻租、权钱交易本质特征来看，陈某利⽤职务之便“放⾼利贷收取⾼额利息”的⾏为，均应认定为受贿罪。
四、受贿数额的认定
在陈某受贿案办理过程中，我们所⾯临的另⼀个难题是受贿数额的认定，分析认为将陈某所获得的超过银⾏同类贷款四倍利率的部分“利息”认定为受贿犯罪数额是⽐较妥当的。
根据最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院《关于办理受贿刑事案件适⽤法律若⼲问题的意见》第4条规定，委托理财的名义受贿，获取的“收益”明显⾼于出资应得收益的，以受贿论处，受贿数额，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。在本案中，实际收益⽐较清楚，但是出资应得收益应如何计算仍然存在争议。有⼀种观点认为，应得收益应指银⾏同期利息，超过银⾏同期利息的部分数额应认定为受贿。笔者认为该观点不甚妥当，不能准确区分民间借贷与受贿犯罪区别，容易扩⼤打击范围，也违反了受贿犯罪本意：
1．将银⾏同期利息认定为应得收益，难以准确区分该⾏为与民间借贷的区别。我国⽬前经济快速发展，经济⽐较活跃，民间资本雄厚，民间借贷正当⾼发多发时期，国家⼯作⼈员借款给他⼈⽤于经营活动的现象也⽐较常见。⽽民间借贷的利息普遍⾼于银⾏同期利息（从风险收益对称性看，民间借款的风险⾼于银⾏存款，利息⾼于银⾏也具有相对合理性），如果以银⾏同期利息认为为应得收益，⽽⾼出部分认定为受贿犯罪显然混淆了民间借贷与受贿犯罪的区别，也容易扩⼤打击范围。
2．所得收益超过银⾏同类贷款四倍利率的部分“利息”认定为受贿具有⼀定的法律依据。根据最⾼⼈民法院《关于⼈民法院审理借贷案件的若⼲意见》规定，“民间借贷的利率可以适当⾼于银⾏的利率，各地⼈民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最⾼不得超过银⾏同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。因此超过银⾏同类贷款四倍利率的部分利息不受法律保护，具有违法性。从民众的⼀般⼼态来讲，减去超
过银⾏同类贷款四倍利率的利息，也基本符合朴素正义的要求，这⼀部分可以作为党纪和政纪问题继续处理。因此所得收益超过银⾏同类贷款四倍利率的部分数额认定为受贿犯罪符合法律精神。
①张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1063页。
作者简介；卢⾦有，浙江省义乌市⼈民检察院检察长助理；朱剑冰，浙江省⾦华市⼈民检察院公诉⼆处检察官。
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